臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1375號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 高嘉謙
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度
易字第984 號，中華民國106 年4 月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第14137 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決無罪部分撤銷。
高嘉謙犯恐嚇危害安全罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之菜刀貳把沒收。又犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、高嘉謙於民國105 年6 月6 日9 時55分許，在臺北市○○區 ○○路0 段000 號地下1 樓之全聯福利社（下稱系爭全聯社 ）賣場結帳櫃臺前，因故與王坤富發生衝突，而在系爭全聯 社賣場，大聲對王坤富接續咆哮叫罵「幹你娘機掰」（台語 ）數次（所涉公然侮辱部分，業經原審判處罪刑確定）。俟 高嘉謙騎乘機車返家後，仍心有不甘，遂至家中廚房拿出其 所有之2 把菜刀（下稱系爭2 把菜刀），復騎乘機車返回系 爭全聯社，而見王坤富站在系爭全聯社前，竟基於恐嚇危害 安全之犯意，手持系爭2 把菜刀，朝向王坤富揮舞，而以加 害生命、身體之事，恐嚇王坤富致生危害於安全。嗣經系爭 全聯社店長李雪華見狀制止，高嘉謙即將系爭2 把菜刀放入 機車置物箱準備騎車離開，在旁之周小平乃上前制止，並要 求高嘉謙等待警察到場再行離開，高嘉謙未予理會，猶執意 騎車離開，而因周小平出手拉住高嘉謙所騎乘機車，該部機 車隨即險衝入地下室之系爭全聯社，高嘉謙及周小平則雙雙 倒地，高嘉謙因此心生不滿，而基於傷害之犯意，出手毆打 周小平，致周小平受有頭部外傷之傷害。後經系爭全聯社報 警處理，始查悉上情。
二、案經王坤富、周小平訴由暨臺北市政府警察局文山第一分局 報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：
（一）本件檢察官起訴被告高嘉謙涉犯刑法第309 條第1 項之公 然侮辱罪、同法第277 條第1 項之傷害罪及同法第305 條 之恐嚇罪等罪嫌。而原審判決被告犯公然侮辱罪，處拘役 20日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。其餘被訴
部分無罪。
（二）嗣僅由檢察官就原審判決被告無罪部分提起上訴（臺灣臺 北地方法院檢察署106 年度請上字第158 號），從而，本 件原審判決被告有罪部分已確定，本院審理範圍則係被告 經原審判決無罪（即除公然侮辱部分外，其餘經檢察官提 起公訴部分），而由檢察官提起上訴部分，合先說明。二、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該 證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議， 另被告於原審審理時，就供述證據均表示沒有意見（見原審 卷第53頁反面- 第54頁），雖爭執周小平萬芳醫院診斷證明 書之證明力，惟就證據能力未表示意見，而本院審酌上開供 述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定 ，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、被告高嘉謙於原審審理時矢口否認有何恐嚇、傷害犯行，辯 稱：案發當天伊沒有出言恐嚇告訴人王坤富，且係告訴人周 小平出手打伊，而伊並沒有出手打告訴人周小平云云。經查 ：
（一）被告於前揭時、地，因故與告訴人王坤富發生衝突，大聲 對告訴人王坤富接續咆哮叫罵「幹你娘機掰」（台語）數 次後，即騎乘機車返家，而因仍心有不甘，遂至家中廚房 拿出系爭2 把菜刀，復騎乘機車返回系爭全聯社，手持系 爭2 把菜刀，嗣經系爭全聯社店長李雪華見狀制止後，則 將系爭2 把菜刀放入機車置物箱，而於發動機車準備騎車
離開時，遭告訴人周小平出手拉住機車，該部機車及被告 、告訴人周小平倒地等節，業據被告於警詢供述甚詳在卷 （見偵查卷第4 頁），並核與證人即告訴人王坤富、周小 平於警詢、偵查及原審審理時所證述之情節相符（見偵查 卷第6-7 頁、第10-11 頁、第30-31 頁；原審卷第46-49 頁），且經證人李雪華於警詢、偵查及原審審理時證述在 卷（見偵查卷第13頁反面、第31頁反面- 第32頁；原審卷 第50頁），復有臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（偵查卷第16-18 頁），及被告所有之系爭2 把菜刀扣案為證，是此部分事 實堪以認定。
（二）又證人即告訴人王坤富於檢察官訊問、原審審理時具結證 稱：案發當時被告手持系爭2 把菜刀向伊揮舞，伊心理會 害怕等語明確（見偵查卷第30頁反面；原審卷第46頁反面 - 第47頁），而證人周小平於原審審理時亦具結證稱：伊 看到被告拿雙刀在揮舞等語在卷（見原審卷第48頁反面） ，復佐以被告於原審審審理時並就案發當時伊有手持系爭 2 把菜刀一節供承在卷（見原審卷第54頁反面），足認證 人王坤富、周小平上開證述符實可採，是以案發當時被告 手持系爭2 把菜刀，朝向告訴人王坤富揮舞，恐嚇告訴人 王坤富致生危害於安全等情，應可認定。
（三）證人即告訴人王坤富固於檢察官訊問時證稱：案發當時被 告對伊恐嚇稱：「我砍死你，我不會有事」云云，復於原 審審理時證稱：被告罵伊後，跟伊說：「你給我等著，不 要走，2 分鐘後我要拿刀出來殺人」，伊跟店長爬到1 樓 時，看到被告剛停好摩托車，從摩托車座椅下的置物箱把 菜刀拿出來，一手一把菜刀走向伊，說：「我是在地人， 殺死你也沒有事情，也不會關，我高家是有錢人」云云（ 見原審卷第46頁），惟關於證人王坤富所為被告出言恐嚇 部分之指述，依卷內現存事證，尚查無證據足以佐證證人 王坤富此部分證述之憑信性，自不得徒憑證人王坤富之單 一指述，即逕推論被告有為此部分言詞恐嚇行為。（四）被告雖辯稱：伊沒有出言恐嚇告訴人王坤富云云。然刑法 上之恐嚇罪，凡一切之言語﹑舉動足以使他人生畏懼心者 ，均包含在內（最高法院22年上字第1310號判例意旨參照 ），而據前述，於案發當時被告既有持刀揮舞之行為，並 使告訴人王坤富心生畏懼，則縱被告未出言恐嚇告訴人王 坤富，仍無礙被告上揭恐嚇犯行之認定，而被告上開所辯 無足採為其有利之認定。
（五）再者，證人即告訴人周小平於檢察官訊問時具結證稱：機
車倒下來，伊和被告都跌坐在地，被告又打伊等語（見偵 查卷第31頁），於原審審理時並具結證稱：被告已經坐在 摩托車上發動車子，伊有拿1 把掃把，伊把掃把丟掉，拉 住被告的摩托車，跟被告說已經報警了，請被告等警察來 再走，結果被告不理伊，油門催了就要走，伊趕快拉住被 告的車，以免他往下衝到全聯社，後來摩托車倒下壓到伊 的腳，被告就來用拳頭槌伊的頭。膝蓋是因為被告要走， 我拉住他車子跌倒受傷，肩膀是與被告拉扯受傷，頭部是 被被告打受傷等語（見原審卷第48頁反面- 第49頁），而 佐以被告於原審審理時曾供稱：伊就催油門，撞到系爭全 聯社大門口上去的水泥墩小矮牆，車子就倒了，三人就一 起倒。周小平比較倒楣，因為他一直抓著伊，也有打伊， 伊當時就打他了等語（見原審卷第54頁反面），及證人即 告訴人王坤富於原審審理時亦就案發當時被告有出手毆打 告訴人周小平一節具結證述在卷（見原審卷第47頁反面） ，足認證人周小平上開證述情節應與事實相符，此外，復 有告訴人周小平之診斷證明書1 紙在卷可稽（見偵查卷第 15頁），從而，被告於前揭時、地，出手毆打告訴人周小 平，致告訴人周小平受有傷害等節，亦可認定，而被告上 開所辯伊並沒有出手打告訴人周小平云云，難認有據足取 。
（六）觀諸上開診斷證明書之記載，可知案發當日告訴人周小平 係受有頭部外傷、左前胸壁擦挫傷、右側膝部挫擦傷等傷 害，惟參酌前揭告訴人周小平於原審審理時所指述之案發 過程及上開傷害造成原因，且告訴人周小平自始於警詢時 即指稱：機車向前碰撞倒地，被告下車將伊推倒在地上， 過程中造成伊右腳膝蓋及左肩膀受傷等語（見偵查卷第10 頁反面），是認案發當時被告基於傷害犯意，出手毆打告 訴人周小平，乃致告訴人周小平受有頭部外傷此部分傷害 ，而告訴人周小平其餘所受傷害，實無從認定係因被告之 故意傷害行為所造成。
（七）至依原審當庭勘驗系爭全聯社提供該日現場監視器錄影畫 面之結果，其中雖未見有被告出手毆打告訴人周小平之情 形，有原審勘驗筆錄及監視畫面擷圖在卷可參（見原審卷 第51頁反面-52 頁反面、第58-62 頁），然參以上開卷附 監視畫面擷圖所示，可知該監視器係針對系爭全聯社店內 、出入口處錄影，鏡頭角度固定，而據前述，案發過程尚 有被告發動機車準備騎車離開時，遭告訴人周小平出手拉 住機車等情節，則見案發現場應未固定在同一位置，亦非 無可能係在監視器鏡頭角度未及之處，職是，自不得僅因
現場監視器錄影畫面未出現被告出手毆打告訴人周小平之 畫面，即逕為被告有利之認定，附此敘明。
（八）公訴意旨雖認被告於前揭時、地，有對告訴人王坤富出言 恐嚇「我砍死你，我不會有事」等語，及被告傷害告訴人 周小平，致告訴人周小平受有頭部外傷、左前胸壁擦挫傷 、右側膝部挫擦傷等傷害，惟據前述，公訴意旨所認上開 各節尚均有未洽，惟因與本院論罪部分，有實質上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
（九）綜上所述，被告前揭所持之辯解，委無足取。本件事證明 確，被告上揭傷害、恐嚇等犯行足可認定，應依法論科。二、核被告高嘉謙所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪及 同法第277 條第1 項之傷害罪。又被告上開所犯恐嚇危害安 全、傷害罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。三、原審未詳予勾稽比對，以告訴人王坤富、周小平之指述單一 且有瑕疵，另診斷證明書則不足以為佐證告訴人周小平指訴 真實之信憑性相當之補強證據，公訴意旨認被告所涉傷害、 恐嚇危害安全犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度為由，判決被告無罪， 其認事用法顯有違誤，俱如前述。檢察官據此上訴，為有理 由，應由本院將原判決無罪撤銷自為判決。爰審酌被告僅因 細故心生不滿，竟持刀恐嚇告訴人王坤富，並出手毆打告訴 人周小平，致告訴人周小平受有前揭傷害，均所為非是，嚴 重影響社會秩序、善良風俗，及被告犯罪之動機、目的、手 段、所生損害，兼衡被告之智識程度、素行、犯後態度等一 切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰 金之折算標準，以示懲儆。至被告雖犯數罪，並經本院分別 諭知其刑，惟因其另涉原審判決公然侮辱部分，業經有罪判 決確定，將來仍需由檢察官依法就裁判確定之各罪聲請法院 裁定定應執行之刑，為免無益勞費，故本院毋庸就被告所犯 數罪贅為應執行刑之量定，附此敘明。
四、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修 正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10 條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確 規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比 較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後 刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40 條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。又刑法修正後
，有關犯罪物之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2 項至第4 項，而修正後刑法第38條第2 項至第4 項規定「 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之 物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而 無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者， 依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。」，合先敘明。
（二）扣案之菜刀2 把，係被告所有之物，業據被告供明在卷（ 見原審卷第93頁），且為供被告犯本件恐嚇危害安全罪所 用之物，亦如前述，均應依修正後刑法第38條第2 項之規 定宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：於上開時、地，告訴人周小平為免事端 擴大而手持掃把上前制止，被告認告訴人周小平係前來協 助告訴人王坤富之幫手，並向告訴人周小平恫稱「不關你 的事，你不要管，不然我連你一起幹掉」等語（台語）， 告訴人周小平因被告前開之恐嚇之詞而心生畏懼，深恐其 生命、身體之安全遭受危害。因認被告涉犯刑法第305 條 之恐嚇罪嫌等語（下稱上開被訴恐嚇危害安全部分）。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據 ；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定 犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76 年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第 161 條第1 項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，
無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128 號判例亦同此意旨）。
（三）公訴人認被告涉有上開被訴恐嚇危害安全部分罪嫌，無非 係以證人即告訴人周小平、王坤富於警詢及偵查中之證述 ；證人李雪華於警詢及偵查中之證述，及錄影監視光碟暨 翻拍照片等為其論據。
（四）被告於原審審審理時堅決否認有上開被訴恐嚇危害安全部 分犯行，辯稱：伊沒有恐嚇告訴人周小平等語。（五）經查：
（１）證人即周小平於警詢時證稱：伊在路上看到一個老先生（ 即告訴人王坤富）跟年輕人（即被告）發生爭執，同時看 到年輕人手上拿著刀，伊上前勸架，之後伊也遭到該年輕 人傷害，並恐嚇伊：如果伊幫老先生，就要連伊一起幹掉 等語（見偵查卷第10頁），而於偵查中證稱：‧‧被告就 又把菜刀放回機車座墊，伊就過去跟他說有事要好好講， 他就不聽，加足油門往前衝，差點衝下地上室，然後車子 就倒下來，伊跟他都跌坐在地上，他又打伊，並有罵伊三 字經，且在地下室就一直罵「不關你的事情，你不要管， 不然我連你一起幹掉（台語）」等語（見偵查卷第31頁） ，於原審審理時則證稱：‧‧當時王坤富一個人在系爭全 聯社一樓的人行道上，伊問王坤富發什麼事，王坤富說被 告說要回家拿刀子殺他，請伊幫他報警，伊到系爭全聯社 對面的鐵工廠旁邊公用電話打電話報警，伊又回到系爭全 聯社要他們趕快去處理，伊就走回藥局拿藥，回來時看到 被告拿雙刀在揮舞，伊跟被告說：「年輕人，不要這樣， 有劃慢慢說（台語）」，被告罵伊五字經，沒有你的事， 趕快走，不然我連你一起幹掉等語（見原審卷第48頁反面 ）。而觀諸上揭證人周小平前後證述，證人周小平就案發 當時被告如何對其出言恐嚇之過程，於警詢、偵查中證稱 係先遭被告出手傷害後，被告再出言恐嚇，惟於原審審理 時改稱在被告持刀揮舞其出言勸阻時，被告即出言恐嚇等 語，足見其前後證述關於遭被告出言恐嚇之情節尚有未合 ，則告訴人周小平此部分證述是否與事實相符而得以採信 ，實非無疑。
（２）證人即告訴人王坤富於警詢時並未證及見聞被告出言恐嚇 告訴人周小平一節，而於偵查中證稱：伊有聽到被告對周 小平說「不關你的事情，你不要管，不然我連你一起幹掉 （台語）」等語（見偵查卷第32頁），並於原審審理時證 稱：被告是跟周小平說沒有他的事，叫他不要管，「你要
要管我連你一起殺死也沒有關係」（台語）等語（見原審 卷第47頁）。而依證人王坤富上開證述以觀，證人王坤富 就是否見聞被告出言恐嚇告訴人周小平一節，前後證述尚 非一致，且其亦未能具體明確證述被告出言恐嚇告訴人周 小平之經過情形，職是，要無足執證人王坤富上開證述為 被告不利認定之證據，亦難以作為告訴人周小平上開證述 具真實性之佐證。
（３）公訴意旨固執證人李雪華於警詢及偵查中之證述，以證明 全部犯罪事實，惟證人李雪華於警詢中並未證及見聞被告 出言恐嚇告訴人周小平一節，而於偵查中具結證稱：伊沒 有聽到被告恐嚇周小平「連你都殺」等語（見偵查卷第32 頁）；復於原審審理時具結證稱：‧‧被告就將菜刀放在 車廂裡，要騎車走，周小平從對面騎樓過來，伊看到周小 平拉被告機車，把被告拉倒，兩人倒在地上，伊趕快跑到 地下室。伊於偵訊時所述實在等語（見原審卷第50頁反面 ）。觀以證人李雪華前揭證述內容，前後證述一致，復佐 以證人李雪華與被告間並無親誼關係，且告訴人周小平亦 從未表示與證人李雪華間曾有怨隙，倘非實情，衡常證人 李雪華當無甘冒擔負偽證罪責之風險，而故意為虛偽陳述 之必要，益徵證人李雪華上開所證應屬非虛，可以採信。 從而，自無法據以證人李雪華於警詢及偵查中之證述，即 作為論斷被告有公訴意旨所指上開被訴恐嚇危害安全部分 犯行之憑佐。
（４）公訴意旨所憑錄影監視光碟暨翻拍照片等（見偵查卷第41 -44 頁），僅能證明案發當時系爭全聯社店內、出入口處 經監視器錄影之現場情形，是尚無足以上開錄影監視光碟 暨翻拍照片等證據，即逕為不利被告之認定。
（六）綜上所述，依卷存事證，尚無足證明被告有上開被訴恐嚇 危害安全部分犯行，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨 認此部分起訴事實與被告前揭經本院諭知有罪之恐嚇部分 ，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第277 條第1 項、第305 條、第41條第1 項前段、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。