證券交易法等
臺灣高等法院(刑事),金上重更(四)字,105年度,11號
TPHM,105,金上重更(四),11,20170727,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　 105年度金上重更(四)字第11號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　樊祖燁
選任辯護人　張簡勵如律師
　　　　　　鍾慶禹律師
上列上訴人因被告證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院92
年度金重訴字第1號，中華民國93年10月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署90年度偵字第8357號、第8358號
、91年度偵字第21945號），提起上訴，經判決後，由最高法院
第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於樊祖燁犯證券交易法使公司為不利益之交易罪部分撤銷。
樊祖燁共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。 事 實
一、樊祖燁於民國89年4月起為依證券交易法公開發行股票且上 櫃之天剛資訊股份有限公司（下稱天剛公司）之總經理，在 其執行職務範圍內為天剛之公司負責人，且為商業會計法所 稱之商業負責人，負有據實填製會計憑證及記入帳冊之義務 ，邱秀足（業經本院前審判處罪刑確定）則係天剛公司資勤 處協理，樊祖燁、邱秀足均係為天剛公司處理事務之人，彼 等對天剛公司負有忠實義務及善良管理人之注意義務，不得 為違背其職務而損害公司利益之行為。緣黃玉華（已歿，業 經本院上訴審判決不受理確定）有便宜貨源管道，但無大量 現金可資購買，擬借用天剛公司資金以為周轉，乃與樊祖燁 商議，其可安排Ａ→ＣＧＳ→Ｂ（即甲類公司→天剛公司→ 乙類公司）俗稱過水的交易模式，即由天剛公司向甲類公司 進貨再出售與乙類公司，而甲乙類公司均為黃玉華所實際掌 控的公司，天剛公司在向甲類公司進貨時，以現金、匯款或 開立現金支票方式支付，黃玉華可即時取得資金購買貨物， 天剛公司則向乙類公司收取遠期支票或列為應收帳款，待黃 玉華出售貨物時再給付天剛公司貨款，如此天剛公司除可從 中賺取差額利潤，並可擴增營業額，而所賺取之差額利潤3 ﹪為天剛公司所有，其餘作為紅利，用以支付㈠天剛公司即 期供給資金與甲類公司，迄乙類公司將資金回流天剛公司間 之利息。㈡偽聘黃玉華為天剛公司顧問、黃玉華前妻井允明 、黃玉華女友李美桂、朋友林婉真為天剛公司員工，給付顧



問費、薪資等。㈢供給黃玉華BENZ牌座車1部等。樊祖燁明 知天剛公司並非實際參與交易之人，如將此等過水交易列為 公司營業收入並收取統一發票、開立統一發票及記入帳冊， 均屬不實，且天剛公司以現金、現金票支付與甲類公司，卻 收取乙類公司的遠期支票或列為應收帳款，恐因乙公司資力 不足而產生票據、帳款未能收回或遲延收回，致天剛公司出 現資金缺口之損害，但為了達到虛增天剛公司營業額之目的 而應允之，並指示邱秀足負責配合黃玉華辦理上開過水交易 所需的採購、銷售、帳務等事項，邱秀足明知上情，仍依樊 祖燁的指示辦理。樊祖燁、邱秀足及黃玉華即共同基於背信 、以直接方式使天剛公司為不利益之交易，且不合營業常規 、不實填製會計憑證及記入帳冊之概括犯意聯絡，自附表一 所示89年5月起至90年1月底止，由黃玉華負責安排華德麟股 份有限公司（下稱華德麟公司）、萬維科技股份有限公司（ 下稱萬維公司）、恩派爾科技有限公司（下稱恩派爾公司） 、鎧銫科技有限公司（下稱鎧銫公司）、鋒英企業股份有限 公司（下稱鋒英公司）交替擔任甲、乙類公司，其中㈠附表 一編號1至31-1交易部分，彼等三人共同意圖為黃玉華之不 法利益，而為甲類公司→天剛公司→乙類公司此等過水交易 模式（各次交易流程、日期、商品品名、數量、單價、總價 差，詳如附表一所示），即將天剛公司如進貨總價欄所示款 項以現金、匯款或開立現金支票，直接給付與甲類公司，而 受領乙類公司交付如銷售總價欄所示之遠期支票或列為應收 帳款的款項，致天剛公司之原有「現金」、「銀行存款」成 為「應收票據」、「應收帳款」，造成資金缺口，而連續為 此等違背任務之行為，致生損害於天剛公司之財產。㈡彼等 三人除共同意圖為黃玉華之不法利益外，另以直接方式，使 天剛公司為附表一編號31-1至32所示甲類公司→天剛公司→ 乙類公司過水交易（各次交易流程、日期、商品品名、數量 、單價、總價差，詳如附表一所示），即將天剛公司如進貨 總價欄所示款項以現金、匯款或開立現金支票，直接給付與 甲類公司，並受領乙類公司交付如銷售總價欄所示之遠期支 票或列為應收帳款，致天剛公司之原有「現金」、「銀行存 款」成為「應收票據」、「應收帳款」，而連續使天剛公司 為不合營業常規之不利益交易。樊祖燁、邱秀足並據此指示 不知情之天剛公司會計人員，依據附表一所示的交易模式， 連續受領甲類公司開立之不實統一發票，及連續製作不實之 統一發票會計憑證與乙類公司，並依向甲類公司收取之統一 發票及向乙類公司收取的遠期支票金額或交易憑證，而連續 不實記入帳冊列為營業成本、營業額。於上開期間，天剛公



司共支付黃玉華等人旅費新台幣（下同）24萬元、顧問費10 0萬元、薪資（89年6月至90年1月）208萬28元，並以210萬 元購買賓士車一部供黃玉華使用。至90年3月間天剛公司董 事長陳和宗發覺有異委由蔡明月會計師查帳結果，尚有應收 票據、應收帳款合計1億5千371萬2653元尚未回流，嗣經天 剛公司陸續向華德麟公司、萬維公司、恩派爾公司、鋒英公 司收回部分應收帳款、票據及樊祖燁賠償天剛公司1331萬67 93元，至92年6月30日經安候建業聯合會計師事務所查帳結 果，仍有華德麟公司1029萬7192元及鎧銫公司546萬元，合 計1575萬7192元應收款項未能收回，致使天剛公司提列備抵 呆帳1570萬元，造成天剛公司股東及投資人之權益受有損害 。
二、案經黃玉華自首暨臺灣高等法院檢察署函請臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明
一、本件上訴人即被告樊祖燁（下稱被告樊祖燁）於審判上之自 白（見本院更㈣卷第267、268頁），核未違反其自由意志， 且有下述人證、物證資為佐證，依刑事訴訟法第156條第1項 規定，當有證據能力。
二、查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，而檢察官、被告樊祖燁及辯護人等於本 院準備程序及審判期日對法院提示之各項卷證資料，均表示 沒意見、同意有證據能力等語（見本院更㈢卷二第41至62頁 、本院更㈣卷第20至26頁、第259至266頁），迄至言詞辯論 終結前未再聲明異議，而卷內之各項文書證據，核無刑事訴 訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之 情形，經本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，俱認有證 據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告樊祖燁於本院審理時坦承不諱（見 本院更㈣卷第158至159頁），核與證人即共犯黃玉華於法務 部調查局北部地區機動工作組調查（下稱北機組調查）及偵 查時證稱：華德麟與萬維公司、鋒英公司、恩派爾公司、鎧 銫公司這四家公司也有往來，一起拱天剛公司業績，去年（ 89年）5月以前的往來是正常的，5月以後的往來有真有假…



之前在華德麟公司任總經理，有5家公司與天剛公司作假帳 ，有華德麟、萬維、恩派爾、鎧銫、鋒英，因為天剛要由上 櫃轉上市，所以要衝業績，鎧銫公司是空頭公司，…天剛公 司在中間，5家公司是上下手，多次交易後業績膨脹，…我 打勾的是虛偽的，沒有實貨交易（見90年度偵字第8358號卷 【下稱第8358號偵卷】第29頁、第79、80、81頁）、天剛公 司為了要提高該公司的業績由該公司的總經理樊祖燁向伊表 示因要衝上市，請華德麟公司配合，所以在配合的過程中， 華德麟就開立不實發票提供天剛公司作為衝業績之用…由華 德麟公司作電腦出貨單，配合開立發票，但實際上沒有出貨 ，把假發票交給天剛公司邱秀足，由天剛公司人員作帳，天 剛公司對於不實發票的款項，仍會開立支票支付華德麟公司 入帳，但華德麟公司會把支票透過其他配合的公司（例如恩 派爾公司），以對天剛公司應付帳款之方式，流回天剛公司 …配合的公司是萬維公司、鋒英公司、恩派爾公司、鎧銫公 司，這些公司登記負責人都是伊去找的等語（見90年度他字 第2551號卷【下稱他字卷】㈠第45至46、47至49頁），繼於 原審時證稱：伊與樊祖燁協議，天剛先出資金，伊出面買貨 ，華德麟開45天到60天的票給下手，中間給他百分之3的利 息，交易後的差價一半歸天剛，伊負責找下手再將貨賣出等 語（見原審卷Ｄ第293頁）、證人即共犯邱秀足於檢察官偵 訊時證稱：伊擔任天剛公司資勤處協理，係總經理樊祖燁指 派伊與黃玉華交易，每筆交易利潤實際是3﹪，帳面上不只 ，為了衝業績，天剛公司「進貨」支付現金票，「出貨」收 遠期票，係樊祖燁叫伊做的。89年5月9日簽呈係伊擬具，被 告樊祖燁批可加註「非常時期，非常手段」等文字等語（見 他字卷㈠第258頁反面至第260頁正面）；於原審審理時陳稱 ：確有起訴書所訴給付「佣金」與黃玉華等人之事實，「交 易」時確曾開立發票與乙類公司，亦收受甲類公司交付之發 票等語（見原審卷Ａ第64、65、68頁）互核相符，並經證人 即天剛公司之財務副總林麗娜於偵查中證稱：樊祖燁與黃玉 華那五家公司交易時，以Ａ公司賣給天剛公司，天剛公司賣 給Ｂ公司，且那五家公司交替為Ａ、Ｂ公司，天剛公司開現 金票給Ａ公司卻收Ｂ公司的遠期支票，造成公司資金重大負 擔，公司收遠期支票的結果，錢都流出去了，邱秀足是樊祖 燁的執行人，所有文件都由邱秀足和樊祖燁簽名等語（見他 字卷㈠第475頁反面至476頁）明確。又天剛公司進行如附表 一所示Ａ→ＣＧＳ→Ｂ（即甲類公司→天剛公司→乙類公司 ）過水交易，係經被告樊祖燁核准及指示共犯邱秀足辦理， 並由共犯邱秀足負責配合共犯黃玉華辦理上開過水交易所需



的採購、銷售、帳務乙情，此觀諸共犯邱秀足於89年5月9日 所擬具呈被告樊祖燁批核之簽呈，其內容為：「經奉『總經 理（指樊祖燁）』指示，為衝刺本公司（指天剛公司）今年 之業績，故與華德麟股份有限公司黃玉華先生『結盟』，藉 由Ａ→ＣＧＳ（即天剛公司）→Ｂ之方式在月結60天之情形 下，過水3%以維護本公司之基本運作，其餘款項利用明年員 工配股之方式配予黃之妻子井允明小姐（將安置於本公司） ，本項指示係遵承總經理指示，故起此簽呈，敬請鈞長核示 」，經被告樊祖燁於翌（10）日批示：「1.非常時期，非常 作法！一切為公。明年待業績上軌道，即不再進行本型態交 易。2.小邱列冊管理相關交易，定期呈核！」等字樣，有該 簽呈影本在卷可按（見91年度偵字第21945號卷【下稱第219 45號偵卷】第97頁），及附表一之交易結束後，共犯邱秀足 於90年2月15日所擬簽呈檢附統計89年5月至90年1月之紅利 金額、89年6月至90年1月之薪金費用、勞健保費用彙整表及 89年5月至90年1月與華德麟等五家公司交易明細表，並記載 「此為本部門自89年5月起與華德麟、恩派爾、萬維等公司 所做之交易保留盈餘部份，已扣除公司應得3%利潤，自90年 2月份，本部擬不再與其做交易，故將帳務清冊移交總經理 。」等文字，被告樊祖燁隨即於翌日（16日）於簽呈上簽名 一節，亦有該彙整表及交易明細表可按（見第21945號偵卷 第98至107頁）。此外，復有天剛、華德麟、萬維、恩派爾 、鎧銫、鋒英等公司基本資料查詢表各1份、華德麟等公司 執照、營利事業登記證影本、如附表一備註欄所示天剛－華 德麟訂購明細表、進銷資料表各1份（見第8358號偵卷第8頁 至第17頁、第21945號偵卷第99至107頁、第296至307頁、原 審卷Ａ第342頁至359頁）足資佐證，可徵被告樊祖燁與共犯 邱秀足、黃玉華確有共同參與前揭Ａ→ＣＧＳ→Ｂ的過水交 易模式無訛。
㈡復經本院比對共犯邱秀足90年2月15日簽呈所附自89年5月至 90年1月間之「天剛-華德麟訂購明細表」（見第21945偵卷 第98至107頁）及天剛公司全部進銷資料表（見第21945號卷 第296至307頁）結果，確實符合前揭Ａ→ＣＧＳ（即天剛公 司）→Ｂ（即華德麟公司、萬維公司、恩派爾公司、鎧銫公 司、鋒英公司互為甲乙類公司）的過水交易型態，且進銷貨 相符之資料，排除非華德麟等5家公司之交易及甲乙類公司 相同等資料後，即為如附表一編號1至32所載。至附表一編 號18所示「大哥大充電器」之交易，被告樊祖燁於本院更一 審時固曾辯稱：天剛公司90、91年度股東會贈品均係「大哥 大充電器」，該充電器即為原審判決附表編號63（即本判決



附表一編號18）所示之交易標的云云（見本院更一卷㈡第6 至8頁），最高法院發回意旨亦稱「上訴人所辯如果屬實， 則該大哥大充電器既供天剛公司股東會贈品之用，該項交易 ，能否謂係經由天剛公司過水售予鋒英公司，鋒英公司並從 中獲取新台幣二百萬元之價差，顯非無疑」等語（見最高法 院105年度台上字第2028號判決意旨）。然查，附表一編號1 8「大哥大充電器」交易，係由恩派爾公司經由天剛公司過 水售予鋒英公司，即「恩派爾→CGS→鋒英」，為被告樊祖 燁所是認，而依天剛公司帳面上記載，該批「大哥大充電器 」天剛公司是於89年9月29日以銷貨單號SA96316A銷貨給鋒 英公司，且開立CS00000000統一發票，並於89年11月1日向 稅務機關申報等情，有天剛公司客戶代號：95009鋒英公司 應收帳款對帳單、天剛公司89年9月份營業人使用三聯式統 一發票明細表及鋒英公司基本資料查詢可資證明（見第2194 5號偵卷第34頁、36頁、他字卷㈠第70頁至第71頁），又細 譯89年及90年天剛公司財務報表簽證李振銘、王小蕙會計師 呆帳損失評估工作底稿內容（見他字卷㈡第10頁至第11頁） ，可知鋒英公司於89年仍列示應收票據918萬7500元及應收 帳款535萬5000元，至90年則未列示鋒英公司任何金額，顯 示鋒英公司應收票據及帳款均己收回，則何以天剛公司仍會 有庫存「大哥大充電器」作為股東會紀念品，不無疑問。何 況，天剛公司90年及91年股東會紀念品來源，(1)於90年4月 19日由蕭玄源彰以「股東會紀念品追加」之用途申請請購「 快易充for Motorola數量」500個、「快易充for Nokia數量 」500個、「快易充for易利信T1」250個及「快易充for易利 信T2」250個，並註明需求日期為90年4月28日。(2)又於90 年5月24日由陳麗卿以「股東會禮品追加」之用途申請請購 「大哥大充電器」950個。(3)而又於91年5月7日由陳麗卿以 「91年股東會禮品追加」之用途申請請購「快易充for Moto rola 8數量」800個、「快易充for Nokia 800數量」800個 、「快易充for易利信T1」200個及「快易充for易利信T2」2 00個，並註明需求日期為91年5月14日，有天剛公司99年4月 29日99天字第99024號函所附之電腦頁面資料可參（見本院 更一卷㈡第17、18頁、第22至24頁），則除第2次請購品名 為「大哥大充電器」，第1次及第3次均與銷售予鋒英公司之 品名明顯有異，且觀諸上開電腦頁面資料均為「天剛—總務 請購單」，天剛公司前開回函亦稱「採購日期不詳」，更難 認天剛公司89年及90年股東會紀念品與附表一編號18所示銷 售鋒英公司確屬相同一批商品，是被告樊祖燁上開辯解，自 無足採。




㈢參以證人即天剛公司當時簽證會計師王小蕙於偵查中所述： 90年3月查上年度的帳，有查進、出貨單據，有些進貨是直 接送到別的公司去，發現有五家不符合正常交易情況，有恩 派爾、鋒英、鎧銫、華德麟、萬維，伊等針對上述五家公司 過水交易情形，就以向同一公司進銷貨的較低額沖銷銷貨收 入和銷貨成本，把他忠實表現伊等所認為應屬佣金性質的交 易狀態，89年沖銷了2億8千9百萬元的上述過水交易金額… ，這種交易不是樊祖燁、陳和宗主動告知，是我們發現加以 更正，90年第1季還有這種狀況，第2季就沒有了，天剛公司 與上述5家公司進貨以現金或現金票，銷貨收遠期票，以伊 專業來看較不符合正常交易習慣等語（見他字卷㈡第3至4頁 ），繼於原審證稱：伊90年2、3月查89年年報時，發現天剛 與華德麟、恩派爾、鎧銫、鋒英、萬維公司間的交易，對同 一家公司有進、銷貨，是不同的時點、不同的貨物，會計上 認為這種交易應該是將淨額以佣金的方式表達，不能將總額 以營業方式表達…會計上認為會增加營業額，降低毛利率， 依會計原則，認為要調整…本案情形是屬過水，會有營業額 變大情形，後來以進銷貨方式處理等語（見原審卷Ｄ第45、 47、53頁），可知附表一所示各筆交易，天剛公司僅是從中 出名過水，並非真正參與交易之人，故將之認列營業額係屬 不實，所以會計師才要天剛公司調整此部分的營業額，則被 告樊祖燁指示不知情之天剛公司會計人員，依據附表一所示 的交易模式，收取甲類公司交付統一發票記入帳冊作為進項 憑證，另製作統一發票會計憑證交付乙類公司，並依向乙類 公司收取的遠期支票金額或交易憑證，而記入帳冊列為營業 額，均屬不實。
㈣再者，天剛公司以現金、匯款、現金票支付與甲類公司，卻 收取乙類公司的遠期支票或列為應收帳款，在未確認乙類公 司的償債能力情況下，確實會產生票據、帳款未能收回的損 害，自屬直接為不利益之交易行為，且不合營業常規。查90 年3月天剛公司委請蔡明月會計師查帳結果，天剛公司與前 揭5家公司間尚有應收票據、應收帳款合計1億5千371萬2653 元尚未回流，有蔡明月會計師查帳彙整表可按（見第21945 號偵卷第57頁），且證人王小蕙於偵查中亦證稱：天剛公司 89年、90年的資產負債表中均有提列呆帳準備，其中鎧銫公 司的帳確定收不回來，收不回來就要打呆帳等語（見他字卷 ㈡第4頁反面），並提出天剛公司89年、90年資產負債表及 天剛公司90年12月31日、91年6月30日呆帳之損失評估各1份 附卷可查（見他字卷㈡第8至12頁），另參酌安候建業聯合 會計師事務所99年10月13日安建（99）審（三）字第0501M



號-IP號函說明：天剛公司與華德麟、恩派爾、鎧銫、鋒英 、萬維公司等5家公司間係89年交易，天剛公司89年財務報 表係由勤業會計師事務所李振銘、王小蕙會計師執行查核簽 證，自92年第2季起至96年第1季則由本事務所執行財務報表 簽證工作，截至92年6月30日天剛公司帳列與上述五家公司 之應收款項計1575萬7192元，明細為華德麟1029萬7192元， 鎧銫546萬元，天剛公司己提列備抵呆帳1570萬元，有上開 函文及附件資料1份可憑（見本院更一卷㈡第131頁至第132 頁）。再佐以，天剛公司雖於103年6月24日函覆本院稱：90 年1月底至92年6月底應收帳款減少之原因，係因此期間帳款 回收之故，華德麟等5家公司目前於該公司皆無應收帳款， 另關於被告樊祖燁賠償部分，本公司僅能依目前尚存資料提 供，被告樊祖燁歸還1331萬6793元（即0000000+0000000+55 69549）等情，有天剛公司103年6月24日之103天字第0082號 函及附件資料可稽（見本院更三卷㈠第213頁至第218頁）。 然查財務會計實務上應收帳款會計科目會因向客戶收取現金 、匯款、票據、互抵貨款及壞帳而沖銷，故應收帳款為零， 並非代表帳款完全收回，且依天剛公司呆帳處置辦法所載（ 見他字卷㈡第53頁），被告樊祖燁需負責償還未收帳款的50 %，故推估天剛公司至少有2663萬3586元未能收回（即1331 萬6793元/50%），亦即一半由被告樊祖燁負責償還，一半則 列為公司呆帳損失，據此可知，天剛公司實際呆帳損失除天 剛公司己提列備抵呆帳1570萬元外，尚應加上被告負責償還 1331萬6793元，參以證人即共犯黃玉華於偵查時所述：與天 剛公司的交易大多是真的，呆帳是因為交易是虛的，作帳的 等語（見第8357號偵卷第92頁反面），益見上開未能回收的 款項，確係因本件附表一所示交易所致，且此等不利益交易 行為，確實已造成天剛公司股東及投資人受有損害。 ㈤另查，共犯黃玉華、證人井允明、李美桂及林婉真等人均未 在天剛公司上班，但有領取天剛公司薪資，且天剛公司於89 年6月至90年1月間共計給付共犯黃玉華等人旅費24萬元、顧 問費用100萬元、薪資208萬28元，並花費210萬元購買賓士 車予共犯黃玉華使用等情，除據證人即共犯黃玉華於偵查中 供述、證人井允明於原審證述、證人即天剛公司財務部副總 兼人事部門主管林麗娜於偵查中結證在卷外（見第8357號偵 卷第93頁、他字卷㈠第475頁反面、原審卷Ｄ第36、37頁、 第295頁），復經被告樊祖燁供陳：每一筆交易天剛帳面獲 利百分之10幾，實際上是百分之3，這之間差額歸黃玉華， 所以安排黃玉華、黃玉華妻井允明、黃玉華妻朋友林琬真及 黃玉華女友李美桂掛顧問及業務員，享有公司勞健保，但並



無實際上班來消耗這差額，還買了一部賓士E240予黃玉華等 語在卷（見他字卷㈠第78頁正反面），並有黃玉華及井允明 、李美桂等三人89年至90年扣繳憑單、員工個人資料表、勞 工投保單及保險卡、天剛公司90年2月間通知黃玉華、井允 明、李美桂卸職或免職之通知書、井允明勞保卡、勞工保險 局回函林琬真勞工保險給付申請書（投保單位為天剛公司） 及共犯邱秀足製作費用統計表在卷可資佐證（見第21945號 偵卷第417頁至第428頁、他字卷㈠第52頁、本院更一卷㈡第 166頁至第167頁），足見天剛公司進行附表一所示過水交易 ，尚需另行支付共犯黃玉華上開費用，顯不符合正常交易之 情況，並致天剛公司受有損害。
㈥被告樊祖燁為天剛公司董事，並自89年4月20日起擔任天剛 公司總經理，為被告樊祖燁供承在卷，並有股份有限公司變 更登記表、天剛公司董事、監察人及經理人名單在卷可佐（ 見第8358號偵卷第40至43頁）。又95年5月24日修正前之商 業會計法第4條規定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、 商業登記法第9條及其他法律有關之規定。」（95年5月24日 修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記 法及其他法律有關之規定。」），而公司法第8條所稱之公 司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之 股東；在有限公司、股份有限公司為董事；另公司之經理人 或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整 人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。是 被告樊祖燁屬商業會計法所稱之商業負責人，亦堪認定。綜 上各情，足以佐證被告樊祖燁上開自白確與事實相符，堪可 採信，從而，本件事證明確，被告樊祖燁犯行已堪認定，應 依法論科。
二、新舊法比較：
㈠行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無 關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不 必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑 原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有 關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑 之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂 而分別適用個別有利之條文。本案被告樊祖燁行為後，刑法 、商業會計法、證券交易法等部分條文業經修正施行，有關 本案之新舊法比較應適用如下。
㈡刑法部分：




⒈刑法第342條第1項背信罪規定業經總統於103年6月18日修 正公布施行，並自同年月21日生效，修正後之規定將罰金 刑額度由修正前之「1千元以下罰金」提高為「50萬元以 下罰金」，對被告樊祖燁較為不利，依刑法第2條第1項前 段之規定，仍應適用行為時即修正前舊法之規定。 ⒉修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，其中「實 施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其 範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之 行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限 縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有 變更，而非僅屬純文字修正，惟因本案事實未涉及陰謀、 預備共同正犯之問題，經比較新、舊法，新法無較有利於 被告之情形。
⒊刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月 1日施行，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元 以上。」，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀 元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元 1元折算新臺幣3元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣3 元。刑法第33條第5款修正後改為：「罰金：新台幣一千 元以上，以百元計算之。」，修正後罰金最低數額變更為 新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後刑法第33條 第5款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前 刑法第33條第5款之規定有利於被告。
⒋修正後刑法第55條後段牽連犯及同法第56條關於連續犯之 規定均經刪除，則被告多次犯罪行為，原則上各次行為分 別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰，顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較結果，自 以修正前刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯之規定， 較有利於被告。
⒌綜合上述比較，於本案應整體適用被告樊祖燁行為時即修 正前之刑法規定。
㈢商業會計法部分：
查被告樊祖燁行為後，商業會計法業於95年5月24日修正 公布，其中第71條第1款關於商業負責人填製不實會計憑 證之處罰規定，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，比較修 正前後商業會計法第71條第1款之規定，以適用行為時即9 5年5月24日修正前商業會計法之規定，較為有利。 ㈣證券交易法部分：




查被告樊祖燁行為後，證券交易法第171條先後於89年7月 19日（90年1月15日施行）、93年4月28日、95年5月30日 （95年7月1日施行）、99年6月2日、101年1月4日修正公 布施行。89年7月19日修正公布，90年1月15日施行之第17 1條規定為：「有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、違反第二十條第 一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條 之一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之 董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使 公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害 者。」，嗣於93年4月28日修正，將第171條第2款改列為 第171條第1項第2款，法定刑由「處7年以下有期徒刑，得 併科新台幣300萬元以下罰金」，修正為「處3年以上10年 以下有期徒刑，得併科新台幣1000萬以上2億元以下罰金 」，並新增第4項「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自 白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 ；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一」，偵查 中自白減刑之規定。該條於95年5月30日修正，僅將該條 第3項、第4項「共犯」修正為「正犯與共犯」，其餘均未 修正。該條第1項又於99年6月2日部分修正，修正後規定 為：「一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第 2項、第157條之1第1項或第2項規定。」，僅增加第157條 之1第2項規定；又該條第1項並於101年1月4日部分修正， 惟係於該條第1項第3款增訂須致公司遭受損害達新臺幣50 0萬元之要件，並配合增訂該條第3項、第4項及第5項之規 定。同條第1項第2款則未修正（修法理由參照），亦即第 171條第1項第2款之構成要件與刑度俱未變更。查被告樊 祖燁因於偵查中自白犯行，且無犯罪所得，而有修正後證 券交易法第171條第5項減刑規定之適用（理由詳如後述） ，亦即新法之規定明顯較舊法有利於行為人，綜合全部罪 刑之結果為比較後，應整體適用較有利被告之新法即修正 後之規定。
三、論罪
㈠按不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券 公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司 為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人 權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資 大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪 之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規 範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規



」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益 ，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行 為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以 行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假 行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪， 自亦屬不合營業常規之範疇，不因行為後立法者為期法律適 用之明確，另明文增訂本條項第三款之公司董事、監察人及 經理人背信、侵占罪，而認虛假交易行為非屬本條款之不合 營業常規交易罪（最高法院100年台上字第3945號、104年度 台上字第1614號判決意旨參照）。
㈡查本案發生時被告樊祖燁為天剛公司的董事、總經理，其在 執行職務範圍內為公司的負責人，屬商業會計法所稱之商業 負責人，亦屬為天剛公司處理事務之人，已如前述。又行為 之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1條 前段所明定。證券交易法於89年7月19日修正公布時，始增 列第171條第2款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察 人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益 之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者」（即現行證 券交易法第171條第1項第2款）之刑罰規定，在上開規定於9 0年1月15日發生效力施行前，行為人縱有上開行為，亦不得 依上開規定處罰，此為基於罪刑法定主義之當然解釋。而附 表一編號1至31-1部分交易日期均在90年1月15日以前，即係 在修正前證券交易法第171條第2款規定發生效力前所為，自 均不得依該規定處罰。核被告樊祖燁所為附表一編號1至31- 1部分過水交易不利益於公司的違背任務行為，均係犯修正 前刑法第342條第1項之背信罪，其餘附表31-2至32部分之過 水交易行為，則係犯證券交易法第171條第1項第2款不合營 業常規致生不利益罪。公訴意旨認附表一編號7、10、12、1 6、17、19部分，均係犯修正前證券交易法第171條第2款不 合營業常規致生不利益罪嫌，容有誤會。又被告所為附表31 -2至32部分雖同時觸犯修正前刑法第342條第1項之背信罪， 但因該罪與上開證券交易法第171條第1項第2款之罪具有特 別法優於普通法，以及狹義法優先廣義法適用的優位原則關 係，自應僅論以證券交易法第171條第1項第2款之罪，而不 再論以刑法第342條背信罪。公訴人認被告另觸犯刑法第342 條背信罪嫌，亦有違誤，一併敘明。
㈢又統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時， 開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過 ，應屬商業會計法所稱之會計憑證。被告使天剛公司會計人 員將附表一所示過水交易所取得之甲類公司不實統一發票記



入帳冊，並製作不實之統一發票交付乙類公司等行為，均係 犯95年5月24日修正前商業會計法第71條第1項第1款之明知 不實之事項而填製會計憑證並計入帳冊罪。商業會計法第71 條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑 證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條業務上 登載不實文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法 規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之 原則，自應優先適用商業會計法第71條第1款論處，公訴意 旨原認被告所為另犯刑法215條之業務登載不實文書罪，亦 有誤會，附此敘明。
㈣被告樊祖燁與邱秀足、黃玉華就上開犯行，有犯意之聯絡與 行為之分擔，為共同正犯。被告樊祖燁就上開明知不實之事 項而填製會計憑證及記入帳冊罪部分，係利用不知情之天剛 公司會計人員而為，係間接正犯。
㈤被告樊祖燁所為多次背信、不合營業常規致生不利益、明知 不實之事項而填製會計憑證並計入帳冊等犯行，均時間緊接 ，各犯構成要件相同罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之， 應依修正前連續犯之規定，各以一罪論，並均加重其刑。又 所犯連續背信罪、連續不合營業常規致生不利益罪，因均與 所犯連續明知不實之事項而填製會計憑證並計入帳冊罪間有