臺灣高等法院刑事判決 105年度金上訴字第50號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳登廷
指定辯護人 洪大植律師
被 告 陳逸杰
選任辯護人 張立達律師
被 告 湯小玲
選任辯護人 黃致豪律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
104 年度金訴字第5 號、第15號，中華民國105 年8 月31日第一
審判決（起訴案號：102 年度偵字第22454 號、103 年度偵字第
00000 號、第18997 號、第18998 號，追加起訴案號：104 年度
偵字第7355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳登廷共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟壹佰參拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳逸杰、湯小玲共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑參年陸月。
事 實
陳登廷係陳逸杰之弟，陳逸杰與湯小玲則為夫妻。陳登廷在 大陸地區經營「電子垃圾回收處理」事業（下稱：回收事業 ）。詎陳登廷、陳逸杰、湯小玲均明知除法律另有規定者外 ，非銀行不得經營收受存款業務，且該回收事業投資計畫未 依法向行政院金融監督管理委員會（於民國101 年7 月1 日 改制為金融監督管理委員會）申請金融機構登記，不得經營 收受存款業務，仍共同基於違反上開規定而非法吸收資金之 犯意聯絡，為規避非經主管機關同意，不得經營銀行業務之 限制，而以投資回收事業計畫之名義，向不特定多數人收受 款項（投資款），約定給付與本金顯不相當之報酬，而非法 經營收受存款之業務。其共同實行行為為自99年6 月間起至 101 年5 月間止，假借邀約投資回收事業計畫為由，在臺北 市萬華區等地，對附表所示之陶建宇等不特定多數人招攬吸 收資金；經營方式為先由陳逸杰或湯小玲出面向如附表所示 投資人陶建宇等人（簡明長除外）稱：陳登廷專門在大陸地 區從事回收事業（即拆解可用IC零件加以變賣，其餘融成黃 金出售），現有之電子垃圾回收處理專案計畫以每30至40天 為一週期，每週期之投資報酬率為2 至5.2 ％，渠等自身亦
有投資，獲利可觀，且如需取回本金，於7 日前提出即可等 語。陳登廷亦以投資其經營之回收事業，於二星期即可獲得 6 % 之利潤，邀約簡明長投資。附表所示之陶建宇等人，即 陸續以直接或間接方式，透過陳逸杰、湯小玲交付如附表所 示之投資款項，陳登廷、陳逸杰、湯小玲則約於每30至40天 依關係親疏及投資金額高低，發放固定利率2 至5.2 ％之紅 利，例如：某投資人於100 年9 月16日投資新臺幣（下同） 50萬元，後分別於100 年10月19日、11月24日（相隔36天） 、12月29日（相隔35天）及101 年2 月10日（相隔43天）、 3 月20日（相隔39天）領取固定利率3.5 ％即17,500元，亦 即投資人交付投資款項後，可按期領取固定紅利，並可隨時 解約取回本金，名為收受投資款，實為對不特定多數人收受 存款，並按期支付紅利，而給付參加投資之人相當於年利率 至少為14％不等之與本金顯不相當之紅利。迄101 年5 月間 止，陳登廷、陳逸杰夫妻總計吸金高達6,135 萬元。 理 由
壹、程序部分：
一、簡明長於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述（見偵字1899 7 號卷第84頁以下、第101 頁），因無其他事證足資認定檢 察官訊問時有違法取供情事，亦無任何顯不可信之情況，依 法得為證據。本案據以認定被告3 人犯罪之其他供述證據， 公訴人、被告3 人及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據 能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信 之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之 5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、陳登廷經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，此部分不待其 陳述，為一造辯論判決，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、被告3人之不爭執事項及答辯要旨：
(一)陳登廷：
1.否認有收受存款或視為收受存款之行為。
2.不爭執事項：
針對其未向金管會申請許可經營收受存款業務，於上述 期間在大陸地區經營回收事業，收受如附表所示陶建宇 等人之投資款，有給付投資報酬給陳逸杰及湯小玲（下 稱陳逸杰夫妻），101 年6 月間大陸地區海關禁止電子 垃圾進入，其即不再支付投資報酬等情，均不爭執。 3.答辯要旨：
①陳登廷從事回收事業已數年，係陳逸杰夫妻見陳登廷
獲利頗豐乃央求加入，陳登廷基於兄弟情誼方讓其2 人加入，但其2 人宣稱資金係自有資金，陳登廷不知 道陳逸杰夫妻持陳登廷名片向外招攬加入投資。陳登 廷從未授權陳逸杰夫妻與他人簽約，更與其2 人招攬 而來之投資人毫不認識。陳登廷僅向陳逸杰夫妻介紹 電子垃圾投資，並未向其他人介紹投資。
②陳逸杰夫妻參與投資所得之獲利，陳登廷係將之直接 匯入其2 人提供之帳戶。陳逸杰夫妻後續如何將利潤 分配給其招攬來之投資人，陳登廷並不知情。
③陳登廷並未與陳逸杰夫妻約定給付與本金顯不相當之 報酬，亦無發放固定年利率2 ％至2.5 ％之利息。 ④每一次電子垃圾投資案結束時，必須等找到下次個電 子垃圾貨源之投資案，才開始計算下一次投資案之起 始日期及報酬。如未能找到電子垃圾貨源，則空檔期 間不計入投資期間亦不計報酬。
⑤陳登廷原本在台與樺欣環保工程有限公司合作，在大 陸則開設阡富電子科技公司經營電子產品回收，確有 經營回收事業，陳逸杰夫妻之資金亦均投入回收事業 ，僅因101 年間起，大陸環保意識抬頭，開始立法管 制電子垃圾進入大陸地區，致陳登廷之電子垃圾貨櫃 遭大陸海關扣留，無法回收處理，而致投資失利，無 法繼續支付利潤，本件單純為投資糾紛。
(二)陳逸杰
1.否認有收受存款或視為收受存款之行為。
2.不爭執事項：
①陳逸杰係陳登廷之兄、湯小玲之配偶，其3 人均未經 金管會許可經營收受存款業務。
②附表所示投資人係在與陳逸杰或湯小玲談話後，匯款 投資陳登廷在大陸地區經營回收事業。
3.答辯要旨：
①陳登廷確有經營回收事業，其事業係由投資者出資， 由陳登廷購買電子垃圾處理出售後，將獲利分配給投 資人，此為買賣商品及在獲利條件成就時給付，並非 銀行法規範之違法吸金行為。
②陳登廷給付之投資利潤，係就每1 投資個案（約40日 ）計算而得，陳登廷僅將電子垃圾回收獲利之21.9％ 至40.1％分配給投資人，投資人所獲得之利潤洵屬合 理，並非與本金顯不相當之利息。
③陳逸杰係本案最早之投資人，投資金額達7,000 餘萬 元，甚至陳登廷於101 年6 月間表示卡關、其他投資
者不再投資之後，陳逸杰仍繼續投資1,773 萬元給陳 登廷之蘋果電池回收事業。
④投資人尹順和係因與陳逸杰為大學舊識，陳逸杰偶然 與其聊及投資陳登廷之事；陶建宇則係經林偉立投資 陳登廷，嗣因林偉立不願開立本票保證陶建宇可取回 投資本金，而陳逸杰願意開立本票保證之，陶建宇方 轉由陳逸杰投資陳登廷。可見此2 人均非陳逸杰招攬 而來。
⑤陳逸杰雖曾提供陳聯情、陳謝鳳淑、邱俊榕、張蘭芬 等人帳戶供陳登廷轉帳使用，然此係因陳登廷表示資 金太大，且其護照被扣，無法回台開戶使用，陳逸杰 為確保自己能順利取得投資報酬，方提供上開帳戶給 陳登廷使用。
(三)湯小玲：
1.否認有收受存款或視為收受存款之行為。
2.不爭執事項：
湯小玲係陳逸杰之配偶，且曾投資陳登廷回收事業之事 實。
3.爭執事項及答辯要旨：
①檢察官所提證據僅能證明告訴人與湯小玲間有款項流 動，且湯小玲與陳逸杰也有投資陳登廷之事業，陳登 廷確實在大陸地區經營電子回收事業等事實，不能證 明湯小玲有以「公然或公開」之方式，向「不特定人 」或「多數人」吸收資金之犯罪要件事實，亦不能證 明本件符合銀行法「約定給付與本金顯不相當之報酬 」之要件事實。
②湯小玲並未招攬他人加入投資，多半均係投資人主動 詢問湯小玲，或由彼等自行傳遞相關訊息，並非由湯 小玲招攬而來。
③湯小玲自身投資金額達六千餘萬元，亦為陳登廷投資失 利之最大受害人，可見湯小玲僅為單純投資人，與其他 投資人地位並無不同。本案係陳登廷利用趙君怡直接 收受相關投資款項，湯小玲並未收受任何投資款項或 發放紅利報酬給各投資人。
二、被告3 人有向不特定多數人收受存款之行為（一）陶建宇證稱：一開始係林偉立告訴我有這項投資，我就向 林偉立投資，林偉立也有開本票給我，後來林偉立表示兄 弟間開本票沒有意思，我表示如果沒有本票，我就不要投 資，當時林偉立已經介紹我與陳逸杰認識，陳逸杰表示願 意開本票給我，我才自100 年4 月間開始轉向陳逸杰投資
；陳逸杰保證絕無風險，並開立本票給我保證。投資方式 為：一單位100 萬元，40日可拿回本金及2.8 ％之利潤即 28,000元；如投資超過500 萬元，利潤為3 ％；投資超過 1,000 萬元，利潤4 ％；超過1,500 萬元，利潤5 ％；又 稱：陳逸杰有給我陳登廷之樺欣環保有限公司之名片，並 稱陳登廷係該公司之業務，該公司專門承攬電子垃圾之買 賣，進價可以很低，沒有任何風險，貨也不會賣不出去各 等語（原審卷一第88頁反面至第100 頁）。（二）尹順和於審判中證稱：我於77年間大學時即認識陳逸杰， 相識達30年之久。99年間陳逸杰來電向我表示，他看我當 記者養家甚為辛苦，他於心不忍，又稱他目前與他弟弟陳 登廷共同在作電子垃圾回收之高獲利事業，要我相信他能 讓我致富，又多次向我炫耀他因投資該事業，45歲即準備 退休，更保證該事業完全沒有風險、保證獲利，營運絕對 合法，出事他會負責，投資本金保證返還，每35至40日就 會發放投資本金2 ％至3 ％之紅利。我雖然不認識陳登廷 ，但我完全信任陳逸杰，故自99年6 月至101 年4 月30日 間，陸續將1,250 萬元匯給陳逸杰指定之湯小玲等人帳戶 作為投資款；當時陳逸杰有給我一張陳登廷的名片，但我 因為相信陳逸杰才投資，我也只跟陳逸杰接觸過投資事宜 ；投資過程中，陳逸杰有匯幾次利潤給我，我也跟他提過 要取回本金，但在101 年6 月時，陳逸杰傳一封簡訊給我 ，表示大陸對香港的海關查緝作業嚴格而「卡關」，暫時 無法出貨，因此暫時無法給付本金及利潤等語（原審卷一 第102 頁至第112 頁）。
（三）范于飛於審判中證稱：我因從事推拿而認識湯小玲，後來 逐漸熟稔，湯小玲告知我有不錯的賺錢機會，就是電子垃 圾回收，又說我推拿很辛苦，她可以幫我賺錢，並表示此 投資沒有風險，40天會有2 ％至3.5 ％之獲利，如要拿回 本金，提前一星期告知即可，我因為相信湯小玲，所以陸 續投資達100 萬元；我並沒有瞭解何謂電子垃圾回收，湯 小玲說是她先生陳逸杰兼做的，陳逸杰是大股東。剛開始 我都有準時收到獲利，中間也曾拿回本金，後來到101 年 5 月底左右，湯小玲表示電子垃圾遭大陸卡關，本金無法 歸還；我都是跟湯小玲接觸投資事宜，投資款也是匯到湯 小玲指定之帳戶，在101 年6 月陳登廷開協調會之前，我 都沒有看過陳登廷等語（原審卷一第126 頁反面至第136 頁反面）。
（四）吳建華於審判中證稱：我係珠寶業者，與湯小玲及陳逸杰 夫妻係鄰居，100 年6 、7 月間湯小玲向我買珠寶，後來
向我提議投資回收事業，同時又向我買了一些珠寶；湯小 玲表示30日至40日為一期，投資100 萬元獲利3 ％，保證 獲利，零風險，到期後7 日前告知，可以取回本金及獲利 ，又說假如虧損，她願意將還我等值珠寶，我於是在100 年9 月間先投資100 萬元，之後陸續以珠寶價金轉為投資 款及開立支票等方式投資，都是以我配偶蘇麗華之名義投 資的，迄101 年2 月15日我共投資達500 萬元，中間共領 過5 、6 次紅利；我媳婦林佳憓也於3 月份投資100 萬元 （即附表編號10所載28萬元及72萬元），並拿過兩次紅利 。投資過程中我未曾接觸陳登廷，我都是與湯小玲及陳逸 杰夫妻接觸的，投資利潤也是由湯小玲從她的帳戶匯給我 的等語（原審卷一第164 頁至第175 頁）。（五）張駿綸、楊雅婷藉由林志成投資之經過： ⒈張駿綸於審判中證稱：我和林志成、楊雅婷是英迪氏公 司從事美髮業的同事，100 年7 月間，林志成在公司內 介紹我及楊雅婷投資，但他並未具體說明投資標的，只 說有3 ％利潤。我不認識湯小玲、陳逸杰及陳登廷；林 志成表示每投資30至45天，利潤為本金之3 ％，後來改 為2 ％。我因為相信林志成這個人才會投資，沒有人請 我鼓吹他人投資；100 年11月4 日林志成陪我去銀行， 將投資款100 萬元匯給湯小玲，林志成再去電湯小玲確 認收到款項；投資獲利也是湯小玲等人透過林志成交給 我現金，我是從匯款的11月4 日後約30至40日後開始領 獲利，一開始是投資本金之3 ％即17萬元，最後2 次獲 利改為本金之2 ％即15萬元；我沒有調查也沒有去大陸 看過，對投資何等事業亦不清楚。後來林志成口頭向我 表示，因為大陸發生「卡關」之事，所以本金拿不回來 ；我都是與林志成接觸談論投資事宜，不曾與湯小玲或 陳逸杰談論投資事宜，是於101 年6 月協調會，才第一 次看到陳登廷各等語（原審卷一第138 頁至第143 頁） 。
⒉楊雅婷於審判中證稱：我是藉由同事林志成之引介而投 資。林志成一開始沒有說是投資回收事業，只說投資他 的阿姨即湯小玲，又表示投資每30至40日可以拿到利潤 即本金之3 ％，但到最後兩次的利潤減為本金之2 ％。 我投資前並沒有特別去評估風險，林志成也沒有保證獲 利，我也知道投資有賺有賠，但我很相信林志成這個人 ，所以願意投資，我個人投資50萬元（起訴書附表誤載 為：100 萬元），公司投資100 萬元，另一位同事鄭欣 瑩投資10萬元。陳逸杰、湯小玲、陳登廷均未曾出面與
我接觸投資事宜，湯小玲雖曾至我們店裡做頭髮，但她 不曾向我們鼓吹過本件電子垃圾回收處理之投資，陳登 廷我則不認識。後來利潤減為本金之2 ％後，我才知道 是投資回收事業，林志成後來又說其阿姨湯小玲表示因 為香港卡關之因素，所以沒辦法再拿回本金及利潤等語 （原審卷一第143 頁反面至第149 頁反面）。 ⒊林志成則於審判中證稱：我是英迪氏公司之合夥人及美 髮設計師，湯小玲是我的阿姨，湯小玲常到我店裡做頭 髮，我看湯小玲賺錢很有一套，生活過得很不錯，在跟 湯小玲閒聊中，湯小玲告訴我，他在投資陳登廷的回收 事業。後來我們公司在開會時，我跟大家討論要不要拿 公司款項來投資，經過大家同意，我們也以公司名義投 資約100 萬元（起訴書附表誤載為林志成以個人名義投 資），後來收到利潤，其他設計師也有興趣，就向我表 示也要投資。楊雅婷、張俊綸以及楊聲威、鄭欣瑩、張 雅琴等人，都是經由我的引介才知道本投資案，湯小玲 並沒有主動遊說我們加入投資。我係將投資款匯至湯小 玲告訴我的聯邦銀行大業分行帳戶，我的同事投資前會 問我要匯款到哪裡，我就告訴他們匯款到上開湯小玲指 示之帳戶，我再向湯小玲確認是否收到款項。湯小玲表 示我的利潤是本金的3 ％至5 ％，她也會把我的利潤及 我同事的利潤匯到我的帳戶，由我決定我同事的利潤後 ，我再將款項匯給他們。湯小玲沒有保證固定獲利，也 有告訴我投資有風險，我也有告知我同事投資有風險， 由他們自行決定是否投資。投資過程中，我只有跟湯小 玲接觸，並未接觸陳逸杰或陳登廷等語（原審卷二第84 頁至第93頁反面）。
（六）趙君怡藉由湯小玲投資之經過：
趙君怡於審判中證稱：我認識湯小玲近10年，我在聯邦商 業銀行大業分行擔任財富管理部門襄理，湯小玲係我以前 在台北地區分行服務的尊榮客戶，她從事廣告業及人力派 遣業，我會協助她匯款，有一陣子湯小玲有頻繁的大額匯 款，我好奇主動問她從事何種投資，湯小玲一開始沒有講 ，因為我希望能增加收入，於是一再追問，她才透露她透 過她先生陳逸杰投資陳登廷在大陸之回收事業。她也一直 提醒我投資有風險，並表示投資期限係30日至45日，利潤 不一定，可能為本金之2 ％、2.5 ％或3 ％。我一開始係 小額投資，利潤、本金都很順利地拿到，我就慢慢增加投 資，集合我自己、我先生、公公、大姑等人資金，前後共 計890 萬元。這當中我透過陳逸杰認識陳登廷，陳登廷表
示他人幾乎在大陸，也請我幫他匯款，他會來電告知我， 哪一個帳戶會有錢進來，並依其指示匯入陳登廷指定帳戶 及款項，再依陳登廷指示分匯到陳登廷指定之帳戶。迄 101 年6 月利潤停發，我才問陳登廷發生何事，據他表示 係遭「卡關」等語（原審卷二第49頁至第65頁、第78頁反 面至第82頁反面）。
（七）簡明長於偵查中具結證稱：陳登廷保證投資二星期即可返 還本金，還有6%的利息，我本來不願意投資，但我看他可 憐，我也有幫陳逸杰夫妻作帳，我想不會有問題，就匯40 萬元投資等語（偵字18997 號卷第85頁）。（八）⒈附表所示之人確有匯款投資陳登廷經營之回收事業等情 ，被告3 人於原審均不爭執（原審卷一第69至70頁）， 陳逸杰夫妻於本院亦不爭執附表所示之人確有匯款投資 如附表所示之金額在卷可佐（見本院卷二第190 頁背面 ），並有陶建宇、馬吳碧珠華南商業銀行永吉分行活期 儲蓄存款存摺、投資契約、聯邦銀行匯款通知單、楊雅 婷於聯邦銀行存款憑條、張駿綸於中國信託銀行匯款申 請書、楊聲威於第一商業銀行聯行往來明細帳、匯款申 請書、黃玉華於聯邦銀行存款憑條、郵政跨行匯款申請 書、黃玉華銀行存摺、投資契約、范于飛於聯邦銀行大 業分行綜合存款存摺、聯邦銀行存款憑條、玉山銀行匯 款回條、合作金庫商業銀行匯款申請書、尹順和於土地 銀行存摺、聯邦銀行永吉分行活期儲蓄存款存摺、聯邦 銀行存款憑條、匯款通知單新光銀行支票號碼GC000000 0 號、面額5 萬元支票、支票號碼GC0000000 號、面額 72萬元支票、蘇麗華存摺存款對帳單、林佳憓、邱俊傑 新光銀行綜合活期儲蓄存款存摺、投資契約、許婉琪於 永豐銀行匯款委託書、聯邦銀行匯款通知單、呂美玲於 匯豐銀行新臺幣國內跨行電匯申請書、大台北銀行匯款 申請書、呂美玲聯邦銀行綜合存款存摺、邱俊榕之銀行 存摺、趙君怡分別匯款至湯小玲、張蘭芬聯邦銀行大業 分行帳戶之匯款單2 紙、許婉琪、許婉菁、林志成、蘇 麗華之投資及領息清單表、鄭欣瑩立具之投資及領息明 細資料、簡明長於新北市三峽區農會匯款申請書、湯小 玲聯邦銀行大業分行帳號000000000000號帳戶、帳號00 0000000000號帳戶、聯邦銀行新店分行帳號0000000000 00號帳戶、張蘭芬聯邦銀行大業分行帳號000000000000 0 號帳戶明細資料在卷可佐。再衡諸上述證人所述其投 資之過程，互相勾稽以觀，足認陳逸杰夫妻有分別或共 同以前述直接或間接方式，邀集、招攬，如附表所示之
投資人（不含簡明長），投資陳登廷經營之回收事業， 陳登廷則邀集簡明長投資，而有如附表所示之匯款投資 及取得投資報酬之情形，可以認定。有關陶建宇之投資 ，本院依陶建宇之指述，認係自100年4月間開始，不及 於前此陶建宇向林偉立之投資，陳逸杰辯稱陶建宇非其 招攬，自不可採。
⒉趙君怡於審判中雖證稱其共投資890 萬元，惟趙君怡僅 提出其分別匯款至湯小玲、張蘭芬聯邦銀行大業分行帳 戶之匯款單2 紙、金額總計250 萬元（見他字4491號卷 第22及23頁），則趙君怡投資之金額仍應以起訴書附表 所載之250 萬元為準。陶建宇及黃玉華雖分別有與附表 編號1 、2 所列之親友集資而投資本案之回收事業，惟 因係由陶建宇及黃玉華具名參與投資，並分別依陳逸杰 、湯小玲之指示匯款，則陶建宇及黃玉華之親友雖有附 表編號1 、2 所列之出資情形，仍應認陳逸杰夫妻係向 陶建宇及黃玉華招攬投資，附此敘明。
三、被告3人辯解不足採信之理由
（一）陳登廷雖辯稱：不知陳逸杰夫妻有招攬其他人參與投資云 云。惟查，陳登廷於偵查中曾稱：投資的利率是我決定的 ，我只有跟陳逸杰講利潤的情形，由陳逸杰自己去找願意 投資的人等語（見偵字8829號卷第16、17頁）；於審判中 則稱：我最早知道有另外的投資人時，大約是100 年的時 候，當時是陳逸杰夫妻帶黃秀卿到工廠參觀，湯小玲有說 黃秀卿投資50、60萬元等語（原審卷二第312 頁）。足見 陳登廷應知陳逸杰夫妻有招攬他人投資其回收事業。且陳 逸杰證稱：陳登廷每次跟我講投資時，都會先跟我講投資 的期間、投資金額及利潤。陳登廷說有多少資金就作多少 ，自己如果沒有辦法，就想辦法，意思是找尋投資人；又 稱：在每個人投資前，我都會告訴陳登廷，陳登廷都沒有 反對等語（見原審卷二第202 頁背面、第210 頁背面、） 。而陳登廷係負責給付約定報酬之人，投資之款項係匯予 陳登廷，由其運用資金，陳逸杰夫妻為確保陳登廷得以依 允諾之報酬率給付，事先向陳登廷詢問、告知有他人欲參 與投資，於事理上顯符合常情，陳登廷當無不知陳逸杰夫 妻有招攬他人投資之理。陳逸杰所述事先均有向陳登廷告 知有他人參與投資等語，應可採信。陳登廷辯稱不知陳逸 杰夫妻有招攬其他人參與投資云云，顯係卸責之詞，不足 採信。
（二）附表所示交付款項參與本案回收事業之投資人多達10餘人 ，縱其中有部分投資人係經由投資人另行向親友傳達而獲
知投資訊息，惟尹順和、范于飛、吳建華、林志成、黃秀 卿及趙君怡等人均係由陳逸杰或湯小玲告知投資訊息；陶 建宇原已知悉此回收事業投資案，張駿綸及楊雅婷原不認 識湯小玲，則經由林志成告知而參與投資，均已如前述。 再者，投資金額或投資人數之增加，所需給付之投資報酬 金額亦相對增加，然如陶建宇、黃玉華另行與親友集資而 增加投資金額，林志成另邀集同事投資，仍均得以參與本 案回收事業之投資，顯見被告等人招攬投資之對象及投資 金額上限實無何等之限制，且交付投資款項之人多達10餘 人，顯有對不特定多數人招募投資款項情形。陳逸杰夫妻 於偵查及審判中均坦認陳登廷匯回之投資報酬，由陳逸杰 夫妻向趙君怡告知各投資人可分得之金額，陳逸杰夫妻顯 居於招募資金及分配利潤之地位，而有實行吸收資金之行 為甚明，陳逸杰夫妻分別辯稱僅向友人偶然提及、經他人 詢問而告知投資訊息或他人自行傳遞投資訊息云云，顯係 卸責之詞，不足採信。至陳逸杰夫妻縱分別有以自有資金 參與本案回收事業，仍無礙於其有以投資名義，向不特定 多數人吸收資金之認定。陳逸杰於偵查中陳稱約每30至40 日，分配一次紅利等語。尹順和、吳建華及趙君怡等人於 審判中則分別證稱：約35至40、30至40、30至45日發放紅 利等語。則以每45日發放2%之最低投資報酬率計算，換算 其年投資報酬率達14%之多。國內金融機構於民國99年至 102年間公告之1年期定存利率均介於1%至2%之間，此為公 眾週知之事實，本案以回收事業名義吸收資金，所允諾之 紅利較金融機構1年期定存利率達7倍之多，顯有特殊超額 ，而有與本金顯不相當之紅利情形甚明，被告3人辯稱並 無約定給付與本金顯不相當之紅利云云，顯不可採。（三）陳登廷縱有經營回收事業（理由詳後述），惟依陳登廷於 偵查中所述其回收事業之經營方式係購入電子事業廢棄物 料、零件後，再行加工而變賣。其獲利與否及利潤高低， 與進料成本費用、成品品質、市場價格波動狀況、銷貨能 力等諸多因素相關，縱可事先預期獲利高低，惟並非當然 即有獲利保證，被告3 人以事先允諾、且顯不相當之紅利 報酬吸引不特定多數人投資，即與銀行法第29條之1 「以 收受投資，而約定或給付與本金顯不相當之紅利」之構成 要件相符。
四、被告3 人有犯意聯絡及行為分擔之理由
按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機
起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。以分工合作之 方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達犯罪之目的，即應負共同正犯責任。陳逸杰於審判中陳稱 ：99年5 、6 月時，我經湯小玲詢問，有告知湯小玲是投資 陳登廷的回收事業，湯小玲表示有興趣。只要是陳登廷告訴 我案子的金額、期間、利潤，我都會轉述給湯小玲，並詢問 其有無興趣投資。湯小玲如果要投資，我會知道湯小玲要投 資的金額，有多少% 數回來；湯小玲下面投資人的投資款， 一樣是由我轉述陳登廷的意思，匯入陳登廷指定的帳戶，投 資的本金及利潤回來後，我會告知湯小玲，湯小玲下面的投 資人是由湯小玲去處理匯款事宜等語（原審卷二第217 頁背 面至第218 頁背面）。足認陳逸杰夫妻雖各自招攬他人投資 情形，惟其二人均知悉彼此有招攬他人投資陳登廷的回收事 業，由陳登廷決定每次投資之金額、期間、利潤情形及匯款 帳戶，陳逸杰將之轉述湯小玲，陳逸杰夫妻分別進行招攬他 人投資，陳登廷亦有向簡明長招攬情形，被告3 人以此分工 方式，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達向 他人吸收資金之目的，即均應負共同正犯責任。五、論罪科刑及撤銷改判之理由：
（一）核被告3 人所為，均係違反銀行法第29條第1 項及第29條 之1 的規定，其犯罪所得未逾新臺幣1 億元，應依同法第 125 條第1 項前段之罪論處。被告3 人間有犯意聯絡及行 為分擔，應以共同正犯論。銀行法第29條之1 是以「向多 數人或不特定人」收受款項或吸收資金為要件，以反覆實 施同一行為為目的，具有多次性、持續性與集合性內涵， 屬於集合犯，為實質上一罪，應僅論以一罪。
（二）原審未詳加調查剖析各項事證關連，逕以犯罪不能證明， 諭知被告3 人無罪之判決，尚有未洽，檢察官據此提起上 訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤 銷，另為適法之判決。爰審酌被告3 人均為大專畢業之智 識程度、竟以投資回收事業為由，以顯不相當之紅利，邀 集被害人投資，致被害人累積多年之積蓄付諸流水，影響 被害人之家庭生計甚鉅，犯罪所生之危害甚大、犯後仍否 認犯罪，未與被害人達成和解，犯後態度不佳，兼衡其犯 罪動機、犯行參與程度、陳逸杰夫妻自身亦參與本案投資 及其生活狀況等一切情狀，就被告3 人所犯之罪，分別量 處如主文第二、三項所示之刑。
（三）被告行為後，刑法已經修正，自105 年7 月1 日起施行， 依修正刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律 。其次，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行
為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕 犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點在於 所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問 題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，或對於其他 成員之犯罪所得無事實上之共同處分權時，即無「利得」 可資剝奪。而「對於犯罪所得有事實上之處分權限」，應 視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒 收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成 員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。經查 ，趙君怡於原審證稱：陳登廷會用電話告訴我，他使用了 哪一些帳戶，有錢進來後，就直接匯到陳登廷指定的帳戶 及款項，就是從投資人的帳戶再分匯到陳登廷指定的帳戶 ；陳逸杰夫妻並不知道陳登廷指示我匯款到哪些其指定帳 戶之內容等語（原審卷二第50頁背面、第56頁背面）。陳 登廷於原審亦陳稱：陳逸杰夫妻將投資款項匯入帳戶後， 我直接指示趙君怡將款項匯到我指定的帳戶，這些指定帳 戶是要向同業或地下匯兌業者買人民幣，對方再將等值的 人民幣匯到我公司在大陸的帳戶等語（原審卷二第245 頁 ）。互核趙君怡及陳登廷所述相符，堪信附表所示投資款 總計6135萬元經陳逸杰夫妻募集而匯入陳登廷指定之帳戶 後，係由陳登廷逕行指示趙君怡處理後續事宜，僅陳登廷 對該款項有事實上共同處分權，應依修正後刑法第38條之 1 第1 項、第3 項規定，對陳登廷諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：陳登廷、陳逸杰夫妻共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，以投資回收事業之名義，自99年6 月間 起至101 年5 月間止，在臺北市萬華區等地，對附表所示陶 建宇等不特定多數人招攬吸收資金。其經營方式為，先由陳 逸杰、湯小玲出面向陶建宇等人佯稱：陳登廷專門在大陸地 區從事回收事業（即拆解可用IC零件加以變賣，其餘融成黃 金出售），技嘉科技股份有限公司等已與其簽約，現有之電 子垃圾回收處理專案計畫以每30至40天為一週期，每週期之 投資報酬率為2 至5.2 ％，渠等自身亦有投資，獲利可觀， 且如需取回本金，於7 日前提出即可等語，且陳逸杰、湯小 玲平日穿金戴銀、住豪宅、開名車，出手闊綽，致陶建宇等 人陷於錯誤，陸續透過陳逸杰、湯小玲交付如附表所示之投 資款項，陳登廷、陳逸杰夫妻累計吸金高達6,185 萬元。然
陳登廷、陳逸杰、湯小玲收受上開投資款項後，並未全數作 為投資回收事業之用，反將前揭款項用於購置房產等私人花 費。嗣於101 年6 月，陳登廷、陳逸杰、湯小玲以大陸地區 海關禁止電子垃圾進入，因而所採購之電子垃圾無法通關， 致無法變現支付利息為由，不再支付利息及投資本金與投資 人，投資人至此始知受騙。因認陳登廷、陳逸杰夫妻均共同 犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決。
三、本案依公訴人提出之證據未能證明陳登廷以經營回收事業， 作為詐騙款項之藉口：
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