臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第293號
上 訴 人
即 被 告 黃韋祁
選任辯護人 劉禹劭律師
詹晉鑒律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院104年度
侵訴字第181號，中華民國105年10月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第26370號、104年度偵
字第27922號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃韋祁犯強制性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並不得有騷擾被害人之行為。
事 實
一、黃韋祁係甲○（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）堂哥廖○豪 （真實姓名詳卷）之朋友，甲○與其胞兄、父親居住在新北 市板橋區大觀路住處（詳細地址詳卷，下稱本案住處）二樓 ，廖○豪則與其家人居住於本案住處三樓，黃韋祁於民國一 ０三年四月十三日晚上與廖○豪一起返回本案住處並留宿於 廖○豪房間，於翌日上午九時許，黃韋祁從本案住處三樓走 至本案住處二樓，見甲○房門未鎖且甲○在房內睡覺，即開 門進入甲○房內並坐到甲○床邊、壓住甲○肩膀，甲○隨即 驚醒同時用手掙扎推拒、口頭表示不願意，黃韋祁仍基於強 制性交之犯意，違反甲○之意願，抓住甲○雙手並將甲○壓 制在床上，脫去甲○之衣、褲，先以手指插入甲○陰道，再 以其性器官插入甲○陰道，復接續以其性器官插入甲○口腔 ，以此強暴方式，對甲○強制性交一次。嗣甲○於同日傍晚 搭乘火車返回服役部隊時，以LINE通訊軟體向同袍陳冠陵告 知此事，返回軍營後並以電話將此事告知其胞兄廖○皓（真 實姓名詳卷），因通話時情緒激動、崩潰大哭而遭上司詢問 ，經部隊協助報警而查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院職權告發及臺灣新北地方法院檢察署 檢察官簽分偵辦並提起公訴。
理 由
壹、程序事項－證據能力部分
一、本案是否有違一事不再理之說明
（一）按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如 發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第二百六十條第一款 之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於 不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足
當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即 此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確 定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就 不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不 以確能證明其犯罪為必要。此項新證據之標準，與刑事訴 訟法第四百二十條第一項第六款所謂應具「確實之新證據 」，始足以聲請再審之高度證明程度，尚屬有別。至起訴 後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理 之範疇，究不得因此而謂係違反同法第三百零三條第四款 之違背第二百六十條之規定再行起訴（參見最高法院一０ 三年度台上字第九五九號、九十八年度台上字第四三二七 號、九十八年度台上字第六二六六號等判決意旨）。（二）查被告本件之犯行，前經臺灣新北地方法院檢察署以一０ 三年度偵字第一六六０五號為不起訴處分確定，被告因而 認告訴人甲○涉有誣告犯嫌，據此向原審法院提起自訴， 經原審法院以一０四年度自字第二號刑事判決，對自訴案 之被告即本案告訴人甲○為無罪諭知確定。有上述不起訴 處分書及判決書各一份在卷可參。原審法院於審理上述自 訴案件時，因被告證稱內容足認證人即告訴人甲○有遭被 告強制性交之事實，及所傳訊之證人林建良、謝熀樺、林 欣怡等人均未於前案接受警詢或偵訊、證人陳冠陵所證述 關於甲○一０三年四月十四、十五日之情緒反應、神情、 舉動等證詞，俱為原不起訴檢察官所未能發現、審酌，自 屬上述處分確定前「未經發現」之證據，當符刑事訴訟法 第二百六十條第一款所稱之新證據。從而，檢察官提起公 訴，法院對本案予以審判，即難認有違一事不再理原則， 合先敘明。
二、被告審判外之陳述筆錄
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規 定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如 被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於 被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍 應受前述證據能力之限制。
（二）查本件上訴人即被告黃韋祁於準備程序及審判期日對於公 訴檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄，及原審法院一
０四年度自字第二號案件中陳述筆錄之證據能力均不爭執 ，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆 錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告 審判外之部分自白陳述筆錄，及否認部分犯罪事實之陳述 ，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能 力。
三、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬 供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百 五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見 ），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例 例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭 執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當 性者，同具證據能力。
（二）查被告於原審程序中，對於檢察官所提出之證人即告訴人 甲○、證人即甲○之父廖○○、證人即甲○胞兄廖○○、 證人陳冠陵、林欣怡、林建良、謝熀樺等人於審判外另案 （即原審法院一０四年度自字第二號案件，以下稱自訴卷 ）之陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，本 院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真 實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及 類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外 之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲 以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉 以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言 之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力 ，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另 有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最 高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白 本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度
真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實 獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有 闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參 考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程 序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等 原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力 之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯 罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白， 有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限 制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力， 經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據， 其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之 證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量， 與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實 性，始足當之」。
二、訊據被告黃韋祁對於其於上述時、地，先以手指插入甲○陰 道，再以其性器官插入甲○陰道，復接續以其性器官插入甲 ○口腔，以此強暴方式，對甲○強制性交一次之犯罪事實均 坦承不諱，其雖於準備程序曾辯稱與告訴人甲○係合意而為 上述性行為，並未違反甲○之意願，且甲○對於案發過程之 陳述顯有出入等語，惟於審判期日對於其係違反甲○意願， 而對甲○為強制性交之事實並不爭執而自白在卷。經查被告 如何於上述時、地，以違反甲○意願之情狀，而對甲○為強 制性交之事實，業據證人即告訴人甲○於原審證述明確，且 核與警詢、偵查之證述大致相符（參見前案偵卷第二十四至 二十六頁；本案偵卷第十五至十八頁；原審卷第四十至四十 六頁），此外，並核與證人陳冠陵、廖○皓、林建良、謝熀 樺、林欣怡等人關於與甲○之對話內容及其等所見甲○之神 情、行為表現，該對話及觀察所見之證述（參見前案偵卷第 四十七至四十八頁、自訴卷第六十五頁反面至第七十一頁反 面、第七十三至八十八頁、第一二０至一二八頁、第一二九 至一三五頁、第一四一至一四九頁），均係其等就親身經歷 與聞之事實作證，既非本案構成要件之事實，就此自非傳聞 ，且均足為證人甲○前述證詞憑信性之補強證據。綜上所述 ，本案除有被告審判中任意性之自白外，復有前述足以與被 告自白互核相符之補強證據可資佐證。至被告於審判外及本
院準備程序中雖曾否認犯行，惟被告已自承希望輕判，願坦 承犯行，亦即被告之意係因害怕重判而否認犯行，此乃一般 人往往趨吉避兇之常態，當能想像，足認前否認犯行之詞， 不足採信，而應以其審判期日之自白屬實。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 ；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為。刑法第十條第五項定有明文。查 被告以手指及性器官進入甲○之陰道，及以性器官進入甲○ 口腔之行為，均屬刑法定義之性交行為無疑。又按刑法強制 性交罪所指之「強暴」，係以不法暴力或腕力壓制被害人或 排除其抵抗之謂；所謂「其他違反其意願之方法」，應當是 一切與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等手段之強度相當的 任何手段，也正是由於行為人採取了此等強制手段、造成被 害人不得不屈從的情形，如此所為不法內涵與刑度才得以相 當。固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害 被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為 相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害 人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表 示不同意而為判斷。查被告業於原審另案證稱案發當時，其 未事先徵得甲○同意即開啟房門進入，當時甲○正在睡覺， 其動手脫去甲○上衣後，甲○有以雙手擋住她的胸部，當其 要脫卸甲○褲子時，甲○也有把腳夾緊，使褲子不好被其脫 卸的動作，但先前數次與被告發生性關係時，甲○均沒有以 雙手擋住胸部、腳夾緊，讓褲子不好被其脫卸的動作等語（ 參見自訴卷第九十一至九十四頁反面），核與甲○於偵查時 關於其反抗被告過程之證述內容相符（參見一０四年度偵字 第二六三七０號卷第十三頁反面）。再者，據甲○陳稱，雖 然其就讀高中時對被告甚有好感而同意與被告發生性行為， 然於案發時甲○已經有固定交往之男朋友，故不願意繼續與 被告曖昧或發生親密關係，此種心情轉變，與一般男女對待 異性情誼之處理態度無異，尚非難以想像。甲○基於此種心 境而於案發當天向被告表示自己有男友、請被告不要這樣做 ，並有出手推被告、用手遮護胸部、將腿夾緊等舉動以表示 拒絕之意，亦與常情無違。堪認案發當天證人甲○主觀上確 實不願意與被告發生性行為，而於被告行為時表現出上述反 抗之舉動。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪 科刑。
四、至被告於準備程序中另聲請再行就其本人、證人即告訴人甲 ○進行測謊等情，因被告已坦承犯行如前。且按測謊之鑑驗
，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、血壓 脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，而測謊判斷之正確性，受到 測試時受測者之生理、精神狀態、其個人對事理認知能力、 測試時間距事發當時之久短、問題的適當性、控制的適當性 、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響。測謊 之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人 發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中 之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一 本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸 、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即 在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器 以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以 受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒 上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然 而人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜 的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件的影響等，並 不僅止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能 排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求 對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾 ，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以 生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果 關係。且按科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗 而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比 對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要 求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋 受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間 不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異， 加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習 或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖 測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然 與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚 難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手 段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法單憑測謊 即可作為認定有無犯罪事實之基礎（參見最高法院九十四年 度台上字第一七二五號判決、一０六年度台上字第八五一號 判決意旨）。是本院認測謊技術或可作為偵查之手段，以排 除或指出偵查之方向，然先進國家如德國、美國均否認其審 判中證據能力，又即使我國實務，至多在審判上亦僅能供參 考，用以佐證或打擊被告辯稱可信與否之判斷，非能逕採為 對被告有利、不利之實體犯罪事實之認定。本案既已認被告
所辯不足採信，而以被告之自白與事實相符，不論測謊結果 如何，均無從據以推翻被告自白之真實性，是無必要亦不應 該就被告為測謊之鑑定。
參、論罪部分
一、核被告所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪 。被告於案發時，以其手指、性器官進入甲○陰道，及以性 器官進入甲○口腔所為數次性交行為，顯係基於一個強制性 交行為決意之下，持續且未有中斷之相同時地實施，其侵害 同一法益，此數次性交之行為當係處於特殊情境所制約的附 帶結果，不論自接續犯或制約的單一行為觀點，均應論以單 純一罪，而非實質競合之數罪。
二、刑法五十九條酌減其刑之適用：
按刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，期使不再犯之， 而非科以重罰入監服刑不可，倘依被告之情狀，認即使科以 法定最低度刑期仍嫌過重，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，而認 有可憫恕，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告 於本院審理期日坦承犯行，且在本院準備程序中，已清償甲 ○新臺幣（下同）七十萬元之條件，與甲○於本院刑事調解 庭達成和解，被告並業於約定期限屆至前之一０六年六月九 日完成給付，有本院調解程序筆錄、被告提出之郵局跨行匯 款申請書翻拍照片一張附卷可證（參見本院卷第一六六至一 六七頁、第一九０頁），堪認被告已有悛悔之意。而甲○亦 於本院準備程序中當庭表示願意原諒被告，願給予被告緩刑 之機會等語，從而，強欲被告入監服刑，除有司法院大法官 釋字第二六三號解釋所指「情輕法重」之憾外，依被告客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量，即使科以法定最低度刑 期仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，裁量後認應減輕而 酌減其刑。
肆、撤銷改判及諭知緩刑之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所 定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務 性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式 上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判 斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。 質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越 法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守
一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外 部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事， 自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣 示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七 十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九 六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。本院以 為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立 審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為 之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權 之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之 慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則 即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台 上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用 之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級 法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保 障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內 的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義。二、原判決認被告上述罪刑明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查被告上訴後業與告訴人甲○達成調解，並清償損害賠償金 額完畢，詳如前述，此一情事為本院審理中新發生之事證， 原審未及審酌及此，及考量被告已具悔意之犯後態度，參以 被害人之意見，其犯罪情狀尚可憫恕，所犯本案罪刑有情輕 法重之憾，即使科以法定最低度刑期仍嫌過重，未依刑法第 五十九條之規定，酌量減輕其刑。被告上訴請求酌量減輕其 刑，為有理由，本院自應撤銷改判。
三、爰審酌被告為逞一己之性慾，利用其寄宿本案住處之機會， 趁甲○睡覺時進入其房內，即使甲○於數年前與之曾有性交 之經驗，但「不要就是不要」，當甲○明確表示不願與其發 生性交行為，就是不要。被告不尊重被害人之性自主權，以 強暴方式對其為強制性交，對於甲○之性自主決定權及人格 尊嚴戕害甚鉅，造成甲○不論產生厭惡或其他身心受創的傷 害之犯罪動機、目的、所生危害；兼衡被告於本院終坦認犯 行，且於本院準備程序與告訴人達成和解，已全數支付損害 賠償金額，且告訴人亦當庭表示願給予被告從輕量刑之機會 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、另查被告前無犯罪紀錄，更無因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可查。刑罰不外應 報與預防兩大目的的調和，應報雖然滿足了人們報復的心理 ，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可 能是負數，因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的
作用，換言之，刑罰的功能重在對受刑人之矯治、教化，而 非科以重罰，非入監服刑不可，相信被告經此次刑之教訓， 當能深切體認尊重每個人的性自主意願，且被告自承於去年 （一０五年）十一月已結婚，其妻懷孕，預產期為今年九月 ，若執意令被告入監服刑，固有懲戒效果，但所懲罰者，非 僅被告個人，實亦罪及仰賴被告維生之妻小，無論對被告或 其家人而言，同屬生命中無法承受之重。本院寧信被告於本 案中已有悔悟誠意，當不致有再犯之虞。是不論就一般預防 或特別預防功能言，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為 適當，爰併諭知緩刑五年，緩刑期內並付保護管束。另參酌 被害人甲○之意見，另命被告於緩刑期間，不得有騷擾被害 人之行為。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十一條第一項、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第七十四條第二項第七款，第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。