臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上更(一)字第15號
上 訴 人
即 被 告 曾囿展（原名曾勝琥）
選任辯護人 陳稚平律師
魏雯祈律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度
侵訴字第101號，中華民國104年6月30 日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第10076號），提起上訴
，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○對於女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑叁年貳月。 事 實
一、丙○○與呂福華為朋友關係，乙○（警編代號 0000甲000000 ，真實姓名、年籍資料詳卷）則為呂福華之女友。丙○○於 民國103年4月25日凌晨0 時許，以電話聯繫呂福華，商請呂 福華帶同素未謀面之乙○前往其家人所開設位於桃園縣中壢 市（現已改制為桃園市○○區○○○路000○0號之「捷順電 器行」兼住家飲酒，乙○與呂福華即於同日凌晨2 時許抵達 丙○○前揭住處，嗣於同日凌晨5 時許，丙○○以呂福華酒 後會毆打乙○為由，將呂福華及其他在場飲酒之3 名男子趕 出其住處，繼之於凌晨5時許至早上7時許，丙○○在其住處 二樓房間內，基於對乙○強制性交之犯意，將乙○強壓在床 上，不顧乙○之掙扎反抗，強行褪去乙○衣褲，復強行以其 陰莖插入乙○陰道，丙○○以此強暴方式對乙○為強制性交 行為得逞。嗣於同日上午7 時許，丙○○因聽聞在其住處外 之呂福華等人踹門，方才停止對乙○所為強制性交行為。二、案經乙○訴由桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察 局）中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信 性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被 告於本院更一審審理時抗辯證人乙○於警詢時之陳述無證據
能力，查證人乙○於警詢、原審審理時始終證述被告對其強 制性交之犯行，並無不符之處（詳如後述），與刑事訴訟法 第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據」之要件已不相符合；況證人乙○既於原審審判中經踐 行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證 據，其證詞適合為本案待證事實之證明，先前於警詢之陳述 即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性 ，自應逕以證人乙○於原審審判中之證詞採為論證犯罪事實 之依據，尚無例外地認證人乙○先前於警詢之陳述具證據能 力而採為斷罪證據之餘地。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 亦有明文。經查，本件判決所援引前述以外之被告以 外之人於審判外陳述（含告訴人乙○，及證人林鑫宏、簡全 偉分別於偵查時之陳述），雖為傳聞證據，惟當事人及辯護 人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見更一 審卷第82頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定， 認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不諱於上開時間，聯繫其友呂福 華帶同乙○至「捷順電器行」飲酒，嗣以呂福華酒後會毆打 乙○為由，將呂福華等在場飲酒之男子趕出，並於該處二樓 房間對乙○為性交行為等情，惟矢口否認有何強制性交犯行 ，辯稱：伊與乙○兩情相悅，乙○係自願與伊發生性交行為 ，伊沒有強迫乙○發生性交行為云云。惟查：
㈠證人乙○於偵查時證稱：被告不讓她離開後，她就去廁所， 被告跟著她，她還是一直說要回家，被告就說早上會叫車送 她回去，然後被告就先拉她的手，她就跑掉，被告把她拉回 來，後來被告就撲上來，把她壓在床上，她就反抗並向被告 表示彼此不熟，被告叫她脫衣服，她只有將外套拉鍊脫掉，
其他衣服都是被告脫的，然後就發生性行為等語（見103 年 度偵字第10076號卷第32 頁）；再於原審審理時證稱：被告 把她拉到床邊，叫她休息睡覺，她說不要，就一直跑到床的 反方向，她當時嚇到，所以沒有想到要開門逃跑，後來被告 把她拉到床邊，一直拉她的手，她甩開被告，被告一直拉， 突然將她推倒在床上並壓著，被告脫她的衣服，就開始對她 性交，在性交過程中，她有反抗，用手推被告，但是男生的 力氣比較大，後來被告聽到樓下撞門聲音而停止性交，她跑 到樓下廁所並將門鎖起來，當時接到呂福華電話，呂福華有 在電話中問她為何在裡面這麼久以及發生什麼事，她向呂福 華表示出去再說，後來她聽到被告以外的聲音，表示有被告 以外的人來了，她就出去查看，就看到警察來了等語（見原 審卷一第52頁至第56頁），觀諸乙○於偵查及原審審理時之 證述，其就無意與被告發生性交行為，然遭被告強壓在床上 ，被告繼之褪去其衣物，對其強制性交等過程，所述相互一 致，衡情若非乙○曾親身經歷，確實遭被告強制性交，焉能 為上開完整一致之證述。況乙○於案發當日上午5 時13分至 17分離開二樓房間，下樓進入廁所，被告跟隨在後方，且在 廁所門口等候，之後又隨乙○上樓回到房間；及被告於當日 7時13分先離開二樓房間下樓，乙○於當日7時18分至19分離 開二樓房間，下樓進入廁所等情，業經本院上訴審勘驗案發 現場監視器錄影畫面檔案無訛（見上訴審卷第68頁至第70頁 ），並經乙○於上訴審審理時證稱：關於5時13分52秒起至5 時16分52秒止之監視器畫面，下樓梯是去廁所，這是在案發 之前，還沒有發生什麼事情，她也不知道會發生什麼事情； 至於7時13分40秒起至7時19分23秒止之監視器畫面，有人在 敲門，被告去看是何人，她下樓去廁所打電話等語明確（見 上訴審卷第105 頁），亦與乙○上開於偵查及原審所述相符 。再參諸被告於原審準備程序中供稱：他先前沒有與乙○單 獨外出過，和乙○不是很熟，在103年4月25日前，也沒有透 過臉書或LINE與乙○私下聯繫云云（見原審卷一第17頁至第 18頁），證人乙○則於原審審理時證稱：她於103年4月25日 前沒有看過被告，因為呂福華的關係才知道被告這個人，呂 福華在案發日前與被告在一起，該次她打電話給呂福華，她 和呂福華講電話到一半，呂福華因為心情不好而且喝酒，就 把電話拿給被告聽，她才知道被告這個人，因為她要找的人 不是被告，所以不想與被告講話，也沒有去記被告找她講話 的內容，嗣於103年4月25日當天才認識被告等語（見原審卷 一第51頁），顯見被告與乙○於案發日前僅因呂福華之關係 而知悉彼此，二人日常毫無聯繫、交集，亦不曾相約私下外
出，是被告與乙○於案發日前可謂互不熟識，甚至素未謀面 ，遑論有何深厚情誼、交情，依此觀之，被告與乙○應無可 能藉由先前相處而培養情愫，以常理度之，乙○豈會於案發 日與被告首次見面後，突對被告產生好感，甚至願意在被告 驅離其男友後，立刻進展至與被告發生性行為，尤足認乙○ 所稱遭被告以強暴方式性交等情，應非子虛。
㈡次查，證人即到場處理員警簡全偉於偵查及原審審理時證稱 ：103年4月25日早上6時至8時，他與林鑫宏執行巡邏勤務， 中壢分局的勤指中心於當天上午7 時左右通報桃園市○○區 ○○路000○0號有人在砸店，他就與林鑫宏趕過去處理，他 們到場時，一開始門是關起來的，該門是伸縮鐵門，約一個 人高，從伸縮鐵門進去5、60 公尺是一個鐵皮屋，鐵皮屋外 有一扇可以推的門，他們到場時伸縮鐵門及這一扇門都是關 起來的，外面有三名男子，他們一到場這三名男子就說他們 是報案人，其實當天除了有人報案砸店外，另外還有一件報 案的案件，該案件說有人被限制自由，三名男子其中一人表 示他的女友被關在裡面，因為門是關著，他們就喊是否有人 在，請屋內的人出來開門，然後被告就從鐵皮屋內開門走出 來並到伸縮門處打開伸縮門，他們就問被告剛剛三名男子有 一人表示他的女友被你關在裡面，有無此事，被告表示他沒 有把她關起來，被告是看她與她男友吵架，所以把她男友及 她到場時在場的另外兩名男子中的其中一位請出去，被告把 被害人留在鐵皮屋內，他馬上請被告帶他們進入鐵皮屋內查 看有無他說的女性，被告與林鑫宏走前面，進去後，他看到 的情形是一位女性站在距鐵皮屋門打開約10公尺左右的地方 ，並且面朝鐵皮屋外，他們就先把被告與被害人分開，林鑫 宏與被告在鐵皮屋內，他就把被害人叫出鐵皮屋外瞭解發生 何事，被害人一開始是說沒事，答話還很正常，後來他發現 她的脖子右側處好像有一小點紅腫，他就向被害人表示有什 麼事情可以勇敢說出來，他們在這裡可以處理，被害人就向 他們表示被告有對她做出「插進去的行為」，被害人還說雖 然有插進去，但被告沒有射精，他聽到後，就向被害人說請 她不要害怕，當時被害人的神情有些恐慌，有害怕的感覺， 然後他就把林鑫宏叫過來，並把被害人所說的內容轉告林鑫 宏，林鑫宏就帶著被告上去鐵皮屋的2 樓，林鑫宏巡視有無 犯罪的證據，又問被告在哪裡發生的，這時他沒有跟去鐵皮 屋2 樓，他仍與被害人在鐵皮屋外等語（見上開偵字卷第54 頁至第56 頁，原審卷二第9頁至第10頁），證人即到場處理 員警林鑫宏於偵查中證稱：他和簡全偉到達現場後，就有人 說他的女友被關在裡面，他們去敲被告鐵門，被告下來開門
，他就要求被告帶他進去看，進去之後，他看到被害人自行 從廁所裡面走出來，他就把被害人帶出來並交給簡全偉，現 場被害人的感覺就是好像有什麼話要講，但是不敢講，所以 才馬上把被告與被害人隔離等語（見上開偵字卷第54頁至第 55頁），審酌證人簡全偉與林鑫宏為代表國家執行公權力之 人，與被告間更是素無怨隙，核無虛捏現場目睹之情節以誣 陷被告之理，參諸乙○於案發當日至衛生福利部桃園醫院檢 驗結果，確有右頸擦傷2.52.5公分之傷勢，此有該醫院受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可考（見彌封卷），簡全 偉於案發後所觀察乙○頸部外觀，更與前開驗傷診斷書所載 一致，是渠等所述之見聞，當屬可信。則乙○既將其遭被告 以生殖器插入陰道乙事告知簡全偉，倘其出於自願與被告性 交，以當時其男友呂福華等人尚在被告住處外停留之情形觀 之，乙○理應當極力隱瞞，否則警方將乙○與被告性交乙事 轉知呂福華或詢問呂福華是否知悉相關案情，乙○豈非自曝 其與被告之姦情，然乙○在簡全偉之詢問下，卻將遭被告以 生殖器插入陰道之事告知毫不相識之簡全偉，再徵諸簡全偉 與林鑫宏均察覺乙○神色有異且表情呈現恐慌、害怕，顯見 乙○證述被告以強壓在床上等強暴方式對其強制性交行為乙 事，要非虛捏。此外，依被告與乙○簽立之和解書所示（見 上開偵字卷第36頁），其內容載為「甲（指乙○）乙（指被 告）雙方協議對於性侵案件同意和（原誤植為合）解，甲乙 雙方互有好感，同意交往，為恐破壞姻緣，甲方同意撤銷告 訴…乙方無條件答應甲方若有誣告、罰金及其他刑責，一切 都由乙方承擔…」等語，併依證人乙○於原審審理時證稱： 她與被告和解後，被告賠償給她新臺幣（下同）10萬元，這 個數額是對方在中壢海鮮餐廳談和解時說出的，對方現場先 給5萬元，另外5萬元是支票，而在簽和解書之前，被告的媽 媽與哥哥先透過呂福華聯絡她去內壢的85 度C見面，該次被 告沒有來，在內壢85 度C時，被告的媽媽與哥哥向她道歉， 他們叫她原諒被告，她當時沒有說什麼話等語（見原審卷一 第54頁至第55頁），考諸乙○於案發之際並非有配偶之人， 依乙○所稱，其僅與呂福華交往，此節亦為被告所明知，縱 然乙○隱瞞呂福華而與被告暗通款曲，甚而發生性行為，道 德上或可非難，惟法律上卻不能責令被告或乙○負擔任何刑 事或民事之責，被告為具備一般智識之成年人，對此極為淺 顯易懂之事斷難諉稱不知，苟乙○出於自願與其為性行為， 被告豈有簽立此等內容和解書並賠償金錢之必要，被告之母 親或兄長又何須透過呂福華聯繫乙○，並向乙○致歉及請求 原諒，且乙○於103年5月29日接受檢察官訊問之初即提出上
開和解書，有該次訊問筆錄在卷可按（見上開偵字卷第31頁 ），若乙○未遭受被告性侵而係出於自願，乙○在與被告達 成和解並取得賠償金後，何須甘冒偽證風險而仍一再證稱遭 被告持剪刀威脅性侵得逞，凡此足徵乙○上開所證被告對其 以事實欄所示強暴方式為強制性交行為乙節，核與事實相符 ，堪予採信。
㈢辯護人為被告辯稱：依現場監視畫面所示，被告於當日早上 7時13分即離開房間，然乙○竟遲至7 時18分即5分鐘後，始 慢條斯理離開房間，且亦無任何惶恐神情，更無任何奔跑之 動作，乙○於事後之反應顯與一般遭受強制性交被害人迥然 有別云云。然查：依警員簡全偉上開所證，乙○於警員到場 處理時，神色有異且表情呈現恐慌、害怕，而依案發現場監 視器錄影畫面，無從辨識乙○神情，業經本院更一審勘驗該 畫面無訛（見更一審卷第95頁），當時被告雖先行離開房間 ，但仍在屋內，乙○仍在被告之實力掌控之下，尚難期待乙 ○有奔跑逃離之動作。又乙○雖未在第一時間向呂福華或警 方表示遭性侵害，然乙○當時係在被告住處廁所接獲呂福華 電話或撥打電話，顯然乙○仍處於被告得控制之範圍內，其 因懼怕而未立刻於電話中將事發經過告知呂福華，亦與常理 無違，況一般女子突遭他人性侵害，需要相當時間平復心情 ，要求被害人立即整理情緒而詳細道出，實屬強人所難，自 不能憑乙○未在電話中向呂福華求援或未立刻向警方告知遭 人性侵等節，遽認其事後之反應與常情有違。至於被告於10 3年4月25日上午7時15 分使用住處電話向警方表示有人在砸 店，固有桃園縣政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表在 卷可憑（見原審卷一第35頁），惟依乙○上開證述可知，被 告於103年4月25上午7 時許聽聞呂福華等人踹門聲響後即停 止性交並下樓查看，則被告於報案之際已無與乙○為性交行 為，警方縱然事後抵達被告住處，亦不必然能立即知悉、還 原事發經過，是應無被告犯行因報案而曝光之情形存在，反 而被告得先聲奪人，預留辯駁之利益，況依證人簡全偉於原 審審理時所證述：到案發現場時伸縮鐵門都關起來，外面有 三名男子，這三名男子就說他們是報案人，其實當天除了有 人報案砸店外，另外還有一件報案的案件，該案件說有人被 限制自由，三名男子其中一人表示他的女友被關在裡面等語 （見原審卷二第9 頁反面），足見呂福華等人在「捷順電器 行」外叫喊並拉扯伸縮門，並且亦已報警，則被告唯恐東窗 事發，因而打電話報警以求自清，亦屬事理之常。準此，不 能單以被告亦有報案乙事，即謂乙○指證不實，而遽為被告 有利之認定。
㈣至桃園縣政府警察局中壢分局將被害人乙○於103年4月25日 在醫院所採集之外陰部、陰道深部檢體併同內褲（上有護墊 ）送請鑑定後，經比對被告之唾液FTA卡，鑑定結論為：「 ⒈被害人內褲上護墊採樣標示00000000處精子細胞曾檢出一 男性體染色體DNA甲STR主要型別，與涉嫌人曾勝琥DNA甲STR型 別不同，可排除來自涉嫌人曾勝琥，經輸入去氧核醣核酸資 料庫比對結果，未發現相符者。⒉被害人外陰部棉棒精子細 胞層體染色體DNA甲STR 型別檢測結果為混合型，不排除混有 被害人與結論⒈DNA甲STR型別來源者DNA，可排除混有涉嫌人 曾勝琥。⒊被害人陰道深部棉棒檢出一男性Y染色體DNA甲STR 主要型別，與涉嫌人曾勝琥之Y染色體DNA甲STR型別不同，可 排除其來自涉嫌人曾勝琥 DNA。」，固有內政部警政署刑事 警察局刑生字第0000000000號鑑定書在卷可證（見上開偵字 卷第63頁至第64頁），然被告與乙○就渠等曾於103年4月25 日凌晨5時許至早上7時間發生性交行為乙節，所述既相符一 致，況證人乙○於原審證稱其於性侵害驗傷採證前有與男友 呂福華發生性行為（見原審卷一第58頁正面），則上開檢體 發現非被告DNA 型別，並非無因，矧被告、證人乙○均稱被 告並無射精（見上開偵字卷第6 頁、第32頁），是自不能因 上開檢體未驗出被告DNA ，而認被告與乙○間未發生性交行 為，上開鑑定書亦不能為被告有利之證明，併此敘明。 ㈤再查，證人乙○於警詢時證稱：被告下樓把她男友和其他友 人趕出，拉下鐵門後，回二樓房間，她向被告說想上廁所， 被告尾隨她到一樓廁所，上完廁所後又把她帶回二樓房間， 之後一直叫她去床上睡覺，她很害怕，所以一直想遠離床， 但被告不斷把她拉回床邊，之後把她撲倒在床上壓住，然後 被告就把她衣物脫掉，之後被告用生殖器插入她的陰道等語 （見上開上偵字卷第9 頁），核與乙○於原審審理時所證被 告將其強壓在床上，不顧其掙扎反抗，強行褪去其衣褲，復 強行以陰莖插入其陰道等強制性交重要情節，無何齟齬之處 ，尚屬相符，證人乙○於警詢時之證述，因無證據能力，自 無採為斷罪證據之餘地，業如前述，雖被告仍得據乙○於警 詢時之陳述為彈劾證據，惟證人乙○於警詢時所證其遭被告 強制性交之陳述，既與其於原審審理時之陳述一致，尚無從 執乙○於警詢時之陳述，遽認乙○於原審審理時關於其遭被 告強制性交之證述不可信，併此敘明。
㈥綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告強制性交犯行，洵堪認定，應予依法論 處。
二、本案之論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。至被告 剝奪乙○之行動自由後，對乙○為性交行為，其上開所為雖 有妨害乙○之自由，然該等妨害自由之行為可認為強制性交 行為之著手行為，所為妨害自由行為應包括於強制性交行為 之內，自不再另論剝奪他人行動自由罪。
㈡公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第222 條第1項第8款之攜帶兇 器強制性交罪嫌。惟查：刑法第222 條第1項第8款之攜帶兇 器強制性交罪，乃同法第221 條之加重規定，係以犯強制性 交罪且具有該款加重條件者，為其構成要件。其中「攜帶兇 器犯之」之加重構成要件，即令被害人之指訴並無瑕疵，亦 仍應有其他補強之證據，始得據以認定攜帶兇器之事實，不 得逕以被害人之陳述作為有罪判決之唯一證據。本件被告否 認有攜帶兇器剪刀情事，雖乙○於警詢陳稱：被告起身去拿 剪刀威脅她把衣服脫掉云云（見上開偵字卷第9 頁）；嗣於 偵查中證稱：被告撲上來，把她壓在床上，被告就拿著剪刀 云云（見上開偵字卷第32頁）；再於原審審理時證稱：被告 在性交過程中，有拿剪刀對著她；被告正在脫她衣服時把剪 刀拿出來云云（見原審卷一第53頁正面、第55頁反面），復 於本院更一審審理時證稱：被告有拿剪刀出來，但發生性行 為時，被告沒有拿剪刀等語（見更一審卷第142 頁），乙○ 始終證述被告持剪刀對其犯強制性交之情，然本案並未扣得 剪刀，且無其他補強證據足以證明被告對乙○犯強制性交罪 時另有持剪刀之行為，即難認被告之行為，符合刑法第 222 條第1項第8款所規定「攜帶兇器犯之」之加重條件，公訴意 旨認被告涉犯刑法第222 條第1項第8款之攜帶兇器強制性交 罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300 條規定，於起訴事 實之同一範圍內變更起訴法條，併此敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：被告所為，應成立刑法第221條第1項強制性交罪，業如前 述，原審認被告所為應成立刑法第222 條第1項第8款之攜帶 兇器強制性交罪，尚有未洽。被告否認犯罪而提起上訴，雖 無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷 改判，另為適法之諭知。爰審酌被告為圖一己性慾之滿足， 對乙○為強制性交犯行，造成乙○身體、心理上終生難以磨 滅之恐懼與傷害，行為可訾，應予非難，兼衡被告否認犯行 之犯後態度，及其為國中畢業之智識程度，並從事冷氣空調 工作等生活狀況（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳， 見更一審卷第149 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方 法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項，判決如主文。本案經檢察官張姿倩偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。