臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2742號
上 訴 人
即 被 告 葉雪襹
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院105 年度審訴字第351 號，中華民國105年9月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第3554號
、104 年度偵字第19711 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒 品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪，累犯，處有期徒刑8 月，並適用裁判時即現行 毒品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法第38條第2 項前 段之規定，分別諭知扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之 白色結晶（驗餘淨重45.7543 公克，驗餘純質淨重45.7085 公克）、玻璃球吸食器1 組（內含已燒烤而無法析離秤重之 甲基安非他命殘渣）均沒收銷燬，裝盛前開甲基安非他命之 包裝袋1 只沒收，經核其認事用法及量刑均無不當，應予維 持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件 ）。
二、甲○○上訴意旨略以：伊坦承也懊悔施用毒品，惟係因工作 時間長，才會施用甲基安非他命提神，斯時認識之綽號「阿 志」男子給予優惠條件，1 次購買45公克只需新臺幣2 萬元 ，為原購買價格之一半，甚為優惠，伊考量降低購毒費用， 才會一次購入如此數量，根本不知持有會另外造成罪責，伊 購買甲基安非他命純是供己施用，為此提起上訴云云。三、按甲基安非他命乃政府嚴加查緝之第二級毒品，不得持有、 施用，此乃一般國民均有之法律常識，甲○○係具備通常事 理能力之成年人，對此自無從諉為不知。原審已認甲○○係 為供己施用而持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，持有 行為之不法內涵高於施用，故由持有之高度行為吸收施用之 低度行為，僅論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪1 罪，並未就施用甲基安非他命之犯行另處罪責，故甲○○辯 稱：伊不知持有會另外構成刑責云云，洵屬對於原審適用法 律之誤解，依刑法第16條之規定，亦不得因不知法律而免除 刑事責任，其據此提起上訴，為無理由，應予駁回。四、甲○○業經合法傳喚，有本院公示送達證書、新北市林口區 公所106 年5 月2 日新北林秘字第0000000000、0000000000 函、個人戶籍資料查詢結果、本院出入監簡列表在卷可憑（
本院卷第170 、176 、180 、186 、210 頁），其無正當理 由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度審訴字第351號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 23歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路0 號（即新北市板
橋戶政事務所）
居新北市○○區○○○街0 號1 樓（指定
送達）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第19711 號、104 年度毒偵字第3554號），經被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭認為宜由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶（驗餘純質淨重肆拾伍點柒零捌伍公克）及玻璃球吸食器（內含微量已燒烤使用過而無法析離秤淨重之甲基安非他命殘渣）壹組均沒收銷燬；扣案之盛裝前開毒品（白色結晶）之包裝袋壹只沒收。 事 實
ㄧ、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法持有，竟基於供己施用而持有第二級毒品甲 基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年8 月 25日下午5 時許，在新北市新莊區新莊路與新樹路口，向真 實姓名年籍不詳、綽號「阿志」之成年男子（下稱「阿志」 ），以新臺幣2 萬元之價格，購買純質淨重二十公克以上之 第二級毒品甲基安非他命1 袋而持有之，嗣於同年9 月10日 中午12時許，在新北市淡水區附近之海中天旅館內，自前揭 持有之第二級毒品甲基安非他命袋內取若干置放於玻璃球內 燒烤使之產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。嗣於同（10）日下午4 時45分許，在臺北市○○ 區○○街00號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得第二級毒 品甲基安非他命1 袋（實重毛重47.3940 公克，驗前淨重 45.9390 公克，驗餘淨重45.7543 公克，純度約99 %，驗前 純質淨重45.8931 公克，驗餘純質淨重45.7085 公克）、內 含微量已燒烤使用過而無法析離秤淨重之第二級毒品甲基安 非他命殘渣之玻璃球吸食器1 組，且經警採集其尿液送驗， 檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○本案所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序就被訴事實為有罪 之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告意 見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之 情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，裁定由受命法 官獨任進行簡式審判程序。且本案之證據調查，依刑事訴訟
法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條 之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條 規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分
ㄧ、訊據被告對於前揭犯罪事實，迭於警詢、檢察事務官詢問、 檢察官訊問、本院行準備程序及審理時均坦承不諱（參見臺 灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第19711 號卷《下稱偵 查卷》第7 頁至第12頁、第95頁至第97頁反面、本院105 年 度審訴字第351 號卷《下稱本院卷》第72頁至第77頁），並 有證人邱盛智、林品宏即被告經警查獲時與被告同車之在場 友人於警詢之證述在卷可憑（參見偵查卷第15頁、第18頁） ，且被告於104 年9 月10日下午5 時30分許經警所採集之尿 液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分 析法（EIA ）初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS） 確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有 臺北市政府警察局保安警察大隊尿液採樣同意書、臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司同年月30日濫用藥物檢驗報告在卷可按（ 參見偵查卷第63頁、第109 頁反面、第112 頁反面），又被 告經警扣得之玻璃球吸食器1 組（內含已燒烤使用過且無法 完全析離稱淨重之殘渣）經乙醇沖洗，及扣案之白色結晶1 袋（實稱毛重47.3940 公克《含1 袋》，驗前淨重45.9390 公克，取樣0.1847公克化驗，驗餘淨重45.7543 公克，純度 約99% ，驗前純質淨重45.8931 公克，驗餘純質淨重 45.7085 公克）經以氣相層析質儀法檢驗方法，均檢出含有 第二級毒品甲基安非他命成分等事實，有交通部民用航空局 航空醫務中心同年12月30日航藥鑑字第00000000號、第 00000000Q 號毒品鑑定書、前揭保安警察大隊自願受搜索同 意書、搜索扣押筆錄、照片在卷可憑（參見偵查卷第115 頁 反面、第114 頁反面第55頁至第56頁、第60頁至第61頁）， 足徵被告前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。綜上 ，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品，不得非法持有，是核被告所為，係犯該 條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪 。又按「吸收犯」之類型，非專以高度行為吸收低度行為一 類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為；所謂高度 行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度 行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98 年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品之
行為，依數量多寡而定不同處罰標準，顯見立法有意以持有 毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據 此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為 人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有 少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行 為人係為供個人施用而1 次購入，由於其行為不法內涵非原 本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收 持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標 準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收 施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定 數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，參見臺灣高等法院暨 所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議。被告 持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命進而施 用，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告前於102 年9 月19日、103 年1 月22日因施用第二 級毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前之臺灣板橋地方 法院，以簡稱新北地院）以103 年度簡字第3027號判決各判 處有期徒刑3 月（共2 罪），定應執行有期徒刑5 月，經上 訴後，由新北地院以103 年度簡上字第460 號判決駁回上訴 確定，於104 年3 月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高 等被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告前於98年間因施 用毒品案件，經新北地院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，再經新北地院少年法庭裁定令入戒 治處所施以強制戒治，嗣強制戒治屆滿6 個月後，認無繼續 執行強制戒治之必要，於99年3 月11日執行完畢釋放出所， 並由新北地院少年法庭於99年3 月18日以98年度少調字第88 號裁定不付審理確定（少年塗銷）及因施用毒品經法院判刑 如前，被告仍再購入純質淨重20公克以上之第二級毒品並供 己施用而犯本案罪行，顯見其未曾記取教訓，且無視毒品對 國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，持有扣案純質淨 重20公克以上之第二級毒品，易助長毒品流通及滋生其他犯 罪，本不宜寬貸，惟考量被告坦承犯行之犯後態度、其犯罪 之動機、目的、手段、持有毒品數量、自述國中肄業之教育 知識程度、現與腦部開過刀且眼瞎之母親相依為命、要工作 養家、為家庭經濟唯一來源之家庭經濟生活狀況（參見本院 卷第76頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆 懲。
三、查刑法關於沒收規定，已於104 年12月17日、105 年6 月22 日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條 第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，其立法理由闡釋「沒收為具獨立性之法律效果 ，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體 例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，已不 具刑罰本質，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應ㄧ律適用新法之相關規定。又刑法第 11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 」，且因應配合刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日（指 105 年7 月1 日）前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」之規定，毒品危害防制條例第 18條關於沒收之規定已於105 年6 月22日修正公布，並自同 年7 月1 日施行。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項 定有明文。查扣案之玻璃球吸食器1 組（內含已燒烤使用 過而無法完全析離稱重之殘渣）及白色結晶（驗餘純質淨重 45.7085 公克）均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等 情如前，應依同上條例第18條第1 項前段規定均沒收銷燬， 至於已取樣鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無 庸再予宣告沒收銷燬。扣案盛裝前揭毒品（白色結晶）之 包裝袋（塑膠夾鏈袋）1 只，具有防止毒品裸露、逸出及潮 濕之功用，並便於攜帶使用，為被告所有供其犯本案所用之 物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
刑事第二十二庭 法 官 陳雯珊
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育君
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。