臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2611號
上 訴 人
即 被 告 陳嶸睿
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院105年度易字第4
43號，中華民國105 年10月12日所為之第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第292號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳嶸睿與真實姓名年籍均不詳、綽號「阿宏」之成年男子， 共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國97年 8月13日 下午2時以後至同年月14日上午9時前之某時（未能證明係夜 間所為），至陳德濱位於基隆巿七堵區東新街89巷33號1 樓 之住處，見其住處後方為擋土牆，無人出入，較不易為人發 現，即乘陳德濱出門無人在家之際，由「阿宏」以腳踹斷上 開房屋後方白鐵窗之鐵條，將數條鐵條拉開使得容身鑽過， 再攀爬窗戶而進入該住宅，陳嶸睿則負責在鐵窗外把風接應 ；「阿宏」在上開住宅內竊取陳德濱所有之信用卡、現金卡 共三十餘張、金項鍊一條、金戒指八個、金手環二條、金墜 子一個及其他金飾共約三兩多（價值新臺幣〈下同〉約10萬 元）、手提音響二台（價值約3000元）、哈電族電子翻譯機 一台（價值約1500元），得手後兩人隨即離開現場，「阿宏 」事後將上開竊得物品變賣後，將其中5200元分予陳嶸睿。 嗣陳德濱於同年8月15日下午2時許返家後發現住處失竊，經 報警處理後，員警在遭破壞之鐵窗下採得一個菸蒂，經送驗 後，暫未發現DNA-STR 型別相符者，直至104年6月12日經臺 北巿政府警察局採取陳嶸睿檢體送內政部警政署刑事警察局 進行建檔，經比對後，始發現陳嶸睿之DNA-STR 型別與上開 菸蒂之DNA -STR 型別相符，而循線查知上情。二、案經基隆巿警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告陳嶸睿 雖辯稱：因當時我有服用感冒藥及精神科的藥物，所以在偵 查中製作筆錄過程中有精神不振的情形，此部分其於偵查中
之供述無證據能力云云。惟查，被告於偵查中經檢察官詢問 後，已明確供承，於警詢未坦承犯行，是因為吃了助眠藥， 於偵查中因已經沒有再服用助眠藥，所以記憶恢復了，且其 真的沒有進去屋內，檢察官可以驗指紋等語明確（見偵查卷 第79頁），是被告於上開偵訊之供述對於行竊之原因、細節 、贓物之處理均完整，非一般精神異常者語無倫次之情況， 堪認被告於偵查中所陳其因未服用助眠等藥物，故陳述時之 記憶清晰等情無訛，難認被告於該次偵訊時，有何精神亦常 或不振致無法任意陳述之情狀。再經原審向法務部矯正署新 店戒治所調取被告在所期間看診及用藥之結果，查得被告於 105年2月間僅有因急性上呼吸道感染、復發性口瘡及齲齒等 病症，而於 105年2月13日及2月18日至醫院門診及診所就醫 之記錄，該段期間被告並無因精神疾病就醫記錄，有法務部 矯正署新店戒治所於105年8月30日出具之新戒所衛字第1050 7016850 號函及檢附「被告陳嶸睿於105年2月在所期間看診 及用藥說明」等件可憑（見偵查卷第59頁至第63頁），則被 告所稱因服用感冒藥及精神科藥物致，有精神不振的情形， 自難採信。又本院於106年1月18日準備程序時，業已同意被 告知辯護人拷貝「被告於105年2月24日偵查訊問筆錄之光碟 」，並諭知辯護人拿到光碟後兩星期陳報勘驗之結果，有該 準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第48頁），被告之選任辯 護人業於106年1月26日即已調取該偵查光碟等情，復有自行 收納款項收據、聲請燒錄卷附錄音帶、錄影帶、光碟明細表 可佐（見本院卷第48之1 頁），然被告及其選任辯護人勘驗 後，均未陳報被告於該次偵查時有何不能任意陳述之情狀， 經詢問亦未陳報（見本院卷第50頁之本院公務電話查詢紀錄 表）。堪認被告於偵查中之自白係出於任意性無訛，自具證 據能力，被告上開辯解，洵無可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就 本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表 示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第47頁反面），經本 院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認
均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均有證據能力。
三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我沒有盜刷被害人 的信用卡，菸頭之所以留在案發現場附近，可能是因為我去 案發現場上方的朋友家抽菸時，在上面丟的菸頭跑到下面來 云云。惟查：
（一）被告於偵訊時供稱：約在97年 8月13日至15日之間，我有 去過基隆七堵東新街89巷33號處，破壞屋後的鐵窗，進入 該宅，竊取其內信用卡、金項鍊、音響等物，那時我有跟 一個綽號叫「阿宏」的成年男子，去那邊樓上跟朋友拿藥 （按即毒品），拿藥後，「阿宏」找我說下面沒人，我們 到那間屋後外面，「阿宏」用腳踹鐵窗鐵條，他叫我去外 面，我在那邊抽煙，他叫我在那邊把風，「阿宏」就進去 竊取那些東西，後來他拿去把那些偷到的東西賣掉，事後 分給我5200元，我真的沒有進去屋內，檢察官可以驗指紋 等語明確（見偵查卷第78頁至第79頁）。核與證人即被害 人陳德濱於警詢時證稱：我於97年8月13日下午2點出門， 97年8月15日下午2點左右發現遭竊，損失信用卡大約三十 幾張、萬泰現金卡一張、金飾（項鍊一條、戒指八個、手 環二條、墜子一個、耳環項鍊戒子數目不詳大約三兩價值 10萬元）、手提音響二台價值3000多元）、哈電族電子翻 譯機一台價值約1500元；我家房間後白鐵窗戶遭破壞進入 等語（見偵查卷第9 頁至第10頁）大致相符。又被害人發 現住宅失竊後立即報警，警方並到場蒐證，在遭破壞之鐵 窗下採集之煙蒂一根，經送警政署刑事警察局鑑定比對結 果，於104年7月9日發現被告DNA-STR型別與上開煙蒂之DN A-STR型別相符，亦有刑事警察局於97年9月16日出具之刑 醫字第0970125011號、104年10月27日刑生字第000000000 0 號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第22頁、第25頁），復有 現場照片二十七張附卷可憑（見偵查卷第10頁至第20頁） ，足見被告前揭任意性之自白確與事實相符，堪以採信。（二）另被告於警詢、原審及本院審理時雖均否認有上開竊盜犯 行（見偵查卷第4頁反面至第5頁反面、原審卷第46頁反面 至第47頁、第74頁，本院卷第61頁）。而被告於原審訊問 時辯稱其在山上採集牛奶蒲丟棄菸蒂掉落被害人住處後方
云云（見原審卷第47頁），核與其於本院辯稱係至案發現 場上面的朋友家抽菸，在上面丟的煙頭跑到下面云云（見 原審卷第60頁），前後所辯情節並不相符，已難採信。又 被告於上開偵查中就共同正犯「阿宏」係如何以腳踹壞鐵 窗鐵條侵入住宅竊取，及其在外抽煙把風等細節供述綦詳 ，且檢察官並未詢問被告係如何破壞鐵窗等節，被告即可 進而描述「阿宏」破壞鐵窗之方式，而以腳踹斷鐵條，實 與一般竊賊以利器破壞鐵窗之方式有異，亦與現場所見鐵 窗鐵條係自窗架焊接處脫落，向外扳開之情狀（見偵查卷 第15頁至第16頁之現場照片）相符。再據現場照片所示， 被害人住處後方即為擋土牆，且與房屋間距極窄，並非供 人行走所用，若非側身極難通行（見偵查卷第15頁至第17 頁、第23頁之現場照片），況其住宅後方亦未通往其他處 所，一般行人絕無可能誤走至該處，遑論在該他人住宅後 之狹窄處抽菸；又該擋土牆為混凝土牆面，亦非適宜植物 生長處所，亦無植物生長，是被告於原審及本院審理時所 辯其在山上採集牛奶埔丟棄菸蒂掉落證人住處後方，或案 發現場上面朋友家抽菸，在上面丟的煙頭跑到下面等情， 均不可採，而被告於偵訊時明確之供述確與現場跡證相符 ，衡以菸蒂丟棄處所為戶外偏僻處所，其上檢體跡證隨時 可能因氣候變異而遭破壞，然菸蒂既可驗得其上含有被告 檢體，則顯然丟棄未久即經扣得，是被告確有在被害人住 處後方之鐵窗旁把風，抽菸後丟棄菸蒂一節亦可認定。（三）又被告上訴意旨所辯稱：扣案之菸蒂是在案發現場之屋外 ，並非屋內，縱有被告DNA 亦不得認定被告有進入犯罪現 場云云。查，本件加重竊盜犯行，係由綽號「阿宏」以腳 踹斷上開房屋後方白鐵窗之鐵條，踰越安全設備進入被害 人屋內行竊，被告則在鐵窗外邊抽菸邊把風乙情，為被告 所自承在卷，此部份事實認定之依據，詳如前述，是該扣 案之菸蒂於案發現場之屋外所取得，雖不得認定被告有進 入犯罪現場，然與被告確實於案發現場屋外抽菸把風等參 與加重竊盜犯罪事實構成要件之成立無違。
（四）再被告以本案犯案型態與被告另於97年、98年間所犯竊盜 案件手法不同，非被告犯案手法，及被害人信用卡遭竊後 曾在加油站使用，均不能證明係被告所為等語置辯。惟， 竊盜案件，均係利用被害人不注意或不在之際，依現場位 置、狀況伺機而為，則被告各次犯案手法本即不可能全然 相同，又被告偵訊已自承竊得之物品均由「阿宏」取走變 賣，是縱事後被害人遭竊之信用卡並非遭被告所冒用，仍 無影響被告確有參與本件加重竊盜犯行之認定，從而被告
此部分所辯，均無解於被告本案加重竊盜罪責之成立。（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較─
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。刑法第321條規定於 100年1月26日 修正公布，並自100年1月28日起施行，亦即被告行為後， 刑法第321 條規定已為變更，即應為新舊法之比較適用。 經查，修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有左列情 形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間 侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者 。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜 帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火 災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而 犯之者。前項之未遂犯罰之。」而修正後該條規定：「犯 竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期 徒刑，得併科萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之 建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣 或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、 結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之 際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸 、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂 犯罰之。」足見該條之法定刑已為變更，被告所為犯行， 依據修正前、後之規定，均該當毀越安全設備之加重竊盜 罪，然修正前刑法第321 條之法定刑為「六月以上、五年 以下有期徒刑」，而修正後該條之法定刑除「六月以上、 五年以下有期徒刑」外，復增列「得併科十萬元以下罰金 」之罰金刑，經比較新舊法之規定，修正後之規定並無較 有利於被告之情形，依首揭刑法第2條第1項前段之規定， 自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第321 條之規定 。
（二）核被告所為，係犯100年1月26日修正前刑法第321條第1項 第2 款之踰越安全設備竊盜罪。
（三）被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子就上開 犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（四）被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94 年度易字第28號判決判處有期徒刑七月確定；又因施用第 一、二級毒品案件，經同法院以94年度訴字第892 號判決
判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定；又 因偽造文書案件，經同法院以95年度基簡字第6 號判決判 處有期徒刑三月確定。上開三案再經臺灣基隆地方法院以 96年度聲減字第241 號裁定減刑後，定應執行有期徒刑七 月確定，於96年 7月16日執行完畢出監，有本院被告前案 紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內 。其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。
三、原審以被告之罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條 、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、100 年1月26日修正前刑法第321條第1項第2款規定，並審酌被告 被告不思努力工作以賺取所需，藉由竊盜方法不勞而獲，嚴 重缺乏尊重他人財產權之觀念，併衡量被告之竊盜手法、目 的、對於整體社會治安、他人居家安全所造成之危害程度、 被害人財產價值法益之侵害情節，併衡酌被告於偵訊承認後 翻異其詞否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑九 月；復說明被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年 12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第 2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。按 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條 之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。刑法第38條之 1條第3項所謂「追徵其價額」係在無法對原利得客體執行沒 收時，改為沒收相當於利得之「替代價額」，依此，上開替 代價額之追徵規定，應解釋為替代物沒收之補充規定，僅在 連替代物也一部或全部不能或不宜執行沒收時，始追徵其價 額。復按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原 則，犯罪所得之沒收或追徵其價額，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯 罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯 罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著 重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問
題，固不待言。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就 各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯 罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第十 三次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之 見解。是未扣案之犯罪所得，即「阿宏」將被害人財物變賣 後所得款項，被告自述分得5200元，乃依刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第4項規定，就其實際分配所得諭知沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語 。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告之上訴意旨 否認犯行，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）Ⅰ 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒 刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內 而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
Ⅱ 前項之未遂罰之。