臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2185號
上 訴 人
即 被 告 王瑄錡
選任辯護人 謝心味律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第
179號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署103年度偵字第23334號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於附表所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。王瑄錡犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、王瑄錡先後意圖為自己不法所有，分別基於竊盜之犯意，而 為以下竊盜犯行：
㈠民國103年10月31日上午至中午間某時（原判決略載為上午 ），前往臺北市○○區○○○路0段000巷00號，朱春珀經營 之珠寶店（下稱朱春珀珠寶店），向值班員工湯卉榛表示要 購買珠寶，要求湯卉榛同時出示多樣珠寶予其挑選，並趁湯 卉榛疏未注意之際，徒手將定價新臺幣（下同）25萬元之戒 指1只，放入其隨身攜帶之紙袋而竊取得手。欲行離開現場 時，經湯卉榛清點展示珠寶數量，發現短少該戒指1枚，乃 詢問王瑄錡戒指去處，王瑄錡見事跡即將敗露，乃自紙袋內 取出戒指歸還後離開。
㈡103年10月31日下午1時許，在蔡孟翰經營之珠寶店（址設臺 北市○○區○○○路0段000巷00弄0號，下稱蔡孟翰珠寶店 ）表示欲選購珠寶，嗣於蔡孟翰將首飾置於展示盤供其觀看 挑選期間，即趁蔡孟翰疏未注意之際，徒手將定價合計約30 萬元之耳環2對（共4只）置入所攜帶之手提包內，竊取該等 物品得手。嗣因該店店員呂欣穎送另組客人離開後，行經王 瑄錡身後，發現其置於身側之手提包內有該店所銷售之耳環 ，乃立於該處查看確認後，進入櫃檯向蔡孟翰告知前情，經 蔡孟翰要求王瑄錡歸還後，王瑄錡雖一度否認行竊，然經蔡 孟翰表示如願歸還則可作罷後，王瑄錡始從手提包內取出前 開耳環返還予蔡孟翰。
㈢103年11月5日下午3時許，在英屬維爾京群島商周生生珠寶 行股份有限公司臺灣分公司（下稱周生生珠寶行公司）設於 臺北市○○區○○○路0段000號「太平洋SOGO百貨敦化館」
1樓之「點睛品」專櫃（下稱點睛品專櫃）表示有意挑選珠 寶，並於同日下午3時58分許，趁專櫃員工葉夏蘭彎腰取物 ，疏於注意之際，徒手竊取如附表所示定價252萬元之鑽石 戒指1枚得手。嗣因點睛品專櫃員工協助清點展示珠寶時， 確認缺少該枚戒指，乃請王瑄錡檢查自己物品以協助尋找， 嗣經王瑄錡表示要離開現場，點睛品專櫃員工乃報警到場處 理。
二、案經朱春珀、蔡孟翰分別訴由臺北市政府警察局大安分局報 請暨周生生珠寶行公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。 而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，檢察官代表國家 偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有 具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應指被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，即檢察官於 偵查中所為之證據調查，須出於違法取供或有具結能力之被 告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。被告 王瑄錡辯護人雖爭執證人葉夏蘭、蔡孟翰、湯卉榛偵查中供 述之證據能力，惟證人葉夏蘭、蔡孟翰、湯卉榛偵查中供述 ，均經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而 為陳述，有偵訊筆錄及證人結文可憑（見偵查卷第55頁背面 、58、76頁背面、78、88、90頁），查無違法取證情事，依 偵查當時之外部附隨環境及條件均未見有何顯不可信之情狀 ，因認上開證人於偵查中之證述均據有證據能力，彼等並經 原審以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，自得據為本案認定 之證明。其他被告以外之人警詢供述部分，未經引用為認定 本案犯罪事實之證據，爰不予詳述其證據能力之認定。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固供承於事實一之㈡、㈢所示時、地，前往各該店 內挑選、試戴首飾，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱根本未 曾前往事實一之㈠所示朱春珀珠寶店；事實一之㈡部分，係 遭其他客人推擠不慎將耳環掉落手提包內，而無竊盜之意； 事實一之㈢部分，並未竊取鑽戒，且除現場出示手提包供店 內人員檢視之外，經警搜索後亦無所獲云云。
二、經查：
㈠朱春珀珠寶店部分：
⒈被告於事實一之㈠所示時、地，竊取戒指置入袋中得手， 嗣因店員湯卉榛發覺短少，詢問被告後戒指何在後，始行 交還之事實，業據證人湯卉榛證稱：於103年10月31日， 有一戴著帽子，持數個袋子之客人進入店內，表示要選購 珠寶，並要求同時展示多樣首飾予其觀看挑選，進行試戴 ，其間，雖經店員告知從店內即可看到櫥窗商品，惟該名 客人仍表示要到店外觀看，其乃要求客人先行歸還已看商 品再行外出，旋經清點該客人交回之商品後發現仍缺少1 枚戒指，乃詢問該客人戒指何在？對方始自袋子內取出歸 還，並表示還是要到店外參考櫥窗商品後離開該店；之後 ，蔡孟翰亦前來告知該店遭竊之事（詳事實一之㈡）等語 在卷（見偵查卷第88頁背面至89頁，原審卷㈡第32至35頁 ）。詰之證人朱春珀亦證稱：其當日返回店內時，經湯卉 榛告知約30分鐘前，店內發生客人竊取珠寶後歸還之事實 ，此後，蔡孟翰亦前來告知其店內遭竊情形，並經核對與 湯卉榛描述該名客人之大約年齡、外貌與相關特徵相符後 ，蔡孟翰、朱春珀乃決定外出找尋該名女子加以確認，未 久，即在忠孝東路4段明曜百貨公司附近巷子，發現該名 手提黃色愛瑪仕包包及數個百貨公司提袋、身材微胖、戴 帽子之女子（見原審卷㈡第179至181頁），並提出其與蔡 孟翰在忠孝東路4段明曜百貨公司附近巷子與被告對話之 手機錄影畫面，經原審勘驗在卷（見原審卷㈡第193頁背 面至第194頁），足認證人湯卉榛在尚未接觸、知悉其他 竊盜訊息之情況下，已向證人朱春珀告知前情，且所描述 之人員特徵與外貌亦與被告相符，因認其前開陳述當真實 可採。至於證人湯卉榛雖於原審審理表示已無法記憶被告 相貌，惟在103年12月20日偵查程序中，已由檢察官提示 蔡孟翰店中之監視器畫面擷圖（見偵查卷第45至51頁）， 經其辨識確認前開所指之客人所為裝扮及所攜帶之包包， 確與畫面中女子相同（按：前開擷圖因監視器角度及被告 帽子遮掩結果，亦僅見被告衣著裝扮與提袋；見偵查卷第 89頁）。而該畫面中之女子，旋經蔡孟翰偕同朱春珀於附 近巷道內尋獲，有朱春珀所提錄像資料可憑，訊之被告亦 供承其為朱春珀所提錄影畫面中之人。是以彼等各自接觸 情形、特徵描述、比對及在相近時、地尋獲被告等情，足 認被告確為湯卉榛當日所見之對象無誤，此不因證人湯卉 榛於事發逾1年6月後之原審審判期日（105年6月2日）， 對在庭被告已無印象（見原審卷㈡第32頁）抑或誤述被告
所戴帽子顏色而有影響，併此敘明。
⒉被告雖否認前往朱春珀店內，並以證人朱春珀並非在場見 聞之人，其證詞乃屬傳聞證據；另依證人湯卉榛所述，遭 竊時間是在其11點半打掃完且用餐之後，應該是下午時間 ；又被告既已當場表明戒指是不小心滑落，自難認被告有 何竊盜犯行，縱屬竊盜，其在店內經詢問後旋即取出交還 ，亦未達既遂程度云云置辯。惟核：
⑴證人朱春珀所陳述者，乃其依據店員湯卉榛是日所描述 之竊嫌裝扮特徵，與蔡孟翰在附近區域發現被告之情形 ，並提出其發現被告後，於警方在場之情形下，被告所 為對話過程之錄影畫面為憑，核其證述關於被告於相近 時間，以該等裝扮出現在附近區域之過程，乃其親身見 聞之事實，與傳聞證據無涉。又被告確為湯卉榛所指前 往店內行竊之人，亦詳前述，被告空言否認前往朱春珀 珠寶店內，自難採信。
⑵被告在同日中午12時58分許進入蔡孟翰店內，1時15分 許改由蔡孟翰接待，1時21分許離開，有監視器光碟經 勘驗在卷（見原審卷㈠第219頁），蔡孟翰因而前往朱 春珀店內告知前情欲提醒注意，始知被告已在朱春珀店 內，經湯卉榛接待期間，以類似手法竊得戒指一枚，嗣 經發現後始行歸還，亦據證人蔡孟翰、朱春珀、湯卉榛 陳明在卷，互核相符，足證被告先行前往朱春珀店內， 再於同日中午12時58分進入蔡孟翰店內，是其進入朱春 珀店內之時間應在同日上午至中午之間。證人湯卉榛雖 於原審以其一般在上午11時30分打掃完畢後用餐，推認 前開事實應該是發生在其用餐完畢及同日下午（見原審 卷㈡第32頁背面），然本案發生時間距湯卉榛前開證述 時間已逾1年6月，難期就特定時間仍為精準之記憶，是 此部分仍應以彼等所述事件順序，對照蔡孟翰店內之監 視器時間記錄，認定發生時間在同日上午至中午間。 ⑶選購並試載飾品之目的，重在確認尺寸與配載後之外觀 是否合意，故於試戴期間，自當注意其配載感受與效果 ，殆無輕易滑落卻不自覺之可能。遑論該戒指滑落位置 適為被告之提袋，且經店員要求後，始行取出，更難信 被告全無不法所有意圖，因認被告縱於現場即已推稱不 慎滑落云云，然其所述顯與常情有違，不足採信。 ⑷該枚戒指已經被告置入自己所有之提袋內，脫離店員視 線與隨時可得取回之掌控，顯已排除店家之管領狀態， 納入被告持有之中，自屬竊盜得手，此不因被告是否攜 帶裝有戒指之提袋離開而有不同。
⑸被告辯護人另質疑證人湯卉榛就被告進入店內所稱選購 珠寶事由、歸還戒指之反應暨事後有無外出觀看櫥窗商 品云云，前後證述未盡相符一節。按人之記憶有其限制 ，非如機械攝錄內容，得以為細節相同之重覆呈現，故 證人陳述縱有部分前後不符，惟於基本事實陳述相符， 且與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符 或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人湯卉榛於原審 作證時，距事發時間已逾1年6月，難期就全部細節予以 完整記述，其就本案基本事實即被告當日前往店內試戴 戒指，並在經詢問後，始自提袋內取出戒指歸還一節， 始終指述相符；至於被告在店內表示購買之緣由、各項 珠寶試戴順序、離去前是否有再表示要看櫥窗商品云云 ，俱屬細節過程，且與本案基本事實無涉，自不足以推 翻其證詞之憑信。
⑹綜上，被告及辯護人徒執前詞，否認事實一之㈠竊盜得 手，顯不足採。
㈡蔡孟翰珠寶店部分：
⒈被告於事實一之㈡所示時、地，竊取耳環置入袋中得手， 嗣經發覺耳環置於被告手提包中，經要求交還後，始取出 歸還之事實，業據證人即蔡孟翰珠寶店員工呂欣穎證稱： 被告於103年10月31日前往其任職之蔡孟翰珠寶店內，要 求提供戒指、套鍊、耳環等首飾讓其挑選，因見被告有試 圖將耳環握在手心之舉動，擔心有異，乃致電蔡孟翰前來 支援，俟蔡孟翰抵達店內後，即由蔡孟翰負責接待被告， 其負責服務稍後前來之2名客人，嗣該2名客人離開後，其 即發現原置於展示盤中，讓被告挑選之首飾中，有2副共4 只耳環不見了，其因心中起疑，乃望向被告之黃色愛瑪仕 包包，即見內有前述原置於展示盤中之耳環2副共4只，其 為免發生誤會，經再次查看確認，該等耳環之設計式樣確 定為該店中所售物品，乃至蔡孟翰耳邊告以前情後，再到 門口守著，蔡孟翰聽聞後，稍微愣了一下，即問被告是否 看到那2副耳環，被告否認後，蔡孟翰即告以店員有看到 被告包包內有該店之耳環，被告乃轉向罵其為何說謊，並 否認竊取耳環，直至蔡孟翰再三表示，被告如果交出物品 即可作罷後，被告始自黃色愛瑪仕包包內拿出上開4只耳 環，放在黑色盤子上後，其見狀乃開門讓被告離開等語在 卷（見原審卷㈡第184頁背面至第185頁、第186頁至第186 頁背面）。核與證人即告訴人蔡孟翰證稱：103年10月31 日，其因接獲呂欣穎電話通知，表示店內有客人要看珠寶 需其協助，乃前往店內，即見被告在場，其並依被告要求
取出珠寶、首飾讓被告挑選，嗣有另組客人進入店內，即 由其一人獨自為被告服務，其間並為回答被告詢價，而專 注於計算價錢，未久，呂欣穎即送另組客人離開，並自被 告身後查看後，附耳表示被告竊取4只玉圈耳環後，再將 店門關上，並在門邊守候，其乃詢問被告包包內是否有店 內物品，經被告否認後，即直言表示店員有看到，並要求 被告取出物品歸還，即可作罷，被告最後就不情願的從包 包拿出4只耳環交還，並由呂欣穎打開店門讓被告離開等 情相符（見原審卷㈡第182頁）。此外，並有店內監視器 畫面顯示被告當日挑選首飾及自手提包內取出物品歸還之 過程（詳後所述），亦有監視器光碟、原審勘驗筆錄及畫 面擷圖可稽，足認證人蔡孟翰、呂欣穎前開證述確屬真實 可採。
⒉被告及辯護人雖辯稱手提包內之耳環僅有1副，且係不慎 滑落，並非有意竊取，又證人呂欣穎自承僅猜想耳環是在 被告包包內，證人蔡孟翰卻指證人呂欣穎確有看到，2人 指證亦有歧異云云置辯。惟核：
⑴證人蔡孟翰係於同日下午1時19分13秒間，經呂欣穎進 入櫃檯附耳說話之後，與在下午1時18分45秒將原置於 右側身旁之手提包，改勾掛於左手之被告進行對話，下 午1時21分0秒即由被告將手伸進手提包內，1時21分25 秒取出耳環，證人蔡孟翰見狀乃將展示盤推向被告，1 時21分29秒由被告將自手提包內取出之物品置於展示盤 內，1時21分43秒被告離開該店等情，以上有監視器畫 面暨原審勘驗筆錄可憑（見原審卷㈠第219頁、卷㈡第 63至108頁），並與證人呂欣穎、蔡孟翰指證被告當日 由手提包內取出耳環歸還後離去等情相符。又此之前， 被告係於同日中午12時58分，著戴黑衣、黑褲、黑帽， 持2只手提包、1只提袋進入店內，由呂欣穎為其服務， 下午1時15分8秒間，蔡孟翰抵達店內與呂欣穎稍做交談 後，即改由蔡孟翰招呼被告，證人呂欣穎負責招呼另2 名女性顧客，當時被告所攜提袋均置於右側身旁，且以 雙手維持與展示櫃檯面相當高度之姿勢選看首飾，並在 下午1時17分許，以右手握耳環、左手執手鐲，雙手均 高於展示櫃檯面之姿勢與蔡孟翰對話，下午1時18分2秒 間，原先在店內之2名女性顧客欲行離開，被告即以左 手肘支撐展示櫃檯面，轉向右側放置手提包處之動作， 讓其中1名顧客先自其身後通過，1時18分6、7秒間，以 前開側身姿勢，與要開門離去之該2名女性顧客短暫擦 擠後，僅將左手置於檯面，右手垂於身側，1時18分15
秒間，被告以左手單手將手鐲放回展示盤，右手持續垂 於身側，1時18分18秒間，被告復將右手伸往手提包放 置處，1時18分19秒間被告以左手單手伸向展示盤拿起 項鍊後，1時18分23秒間，始將右手舉起至檯面高度， 改以雙手持鍊方式觀看項鍊，此時，原招呼前述2名顧 客離開之呂欣穎，亦由門口返回店內，並在下午1時18 分23秒，行至被告右後方約手提包放置處時，停留該處 ，持續低頭查看手提包，1時18分45秒，被告在呂欣穎 立於手提袋包之情形下，拿取手提包改掛在左手手腕處 ，並側身向左方，呂欣穎見狀於下午1時18分52秒步向 門口處，再通過被告身後，於下午1時18分58秒間進入 蔡孟翰所在櫃檯，1時19分13秒間附耳向蔡孟翰說話， 有監視器畫面擷圖（見偵查卷第45至51頁）、翻拍照片 （見原審卷㈡第63至108頁）、原審勘驗監視器光碟之 勘驗筆錄可憑（見原審卷㈠第219頁），並經本院當庭 勘驗在案（見本院卷第67頁背面）。足證前述耳環確經 被告持握在先，並由被告自手提包中取出歸還在後。按 一般人對於徒手所握物品，並無不能察覺掉落與否之可 能，然被告卻在其所述發生擦擠之客人離去後，僅以單 手（左手）放回手鐲，改取項鍊觀看，未有何告知遺落 或尋找右手所握耳環之情形，顯與常情有違，自難信其 有何不慎滑落卻不自知之可能。參以被告原將手提包置 於身旁，雙手等高方式選看首飾；卻在手握耳環、側身 向右與其他顧客擦擠之後，改以左手置於櫃檯、右手垂 於身側之姿勢，放回左手所執手鐲並拿取項鍊；復於呂 欣穎停留在其右後方查看後，將已置於身旁甚久之手提 包拿起改掛左手，亦見其確於持握耳環之情形下，將手 伸向手提包，並在店員查看時，變更手提包位置甚明。 此外，被告在證人蔡孟翰要求交還耳環時，雖否認竊盜 並責怪證人呂欣穎無端誣陷，然經蔡孟翰表示倘願交還 耳環即可作罷後，乃低頭伸手進勾掛於左手之手提包內 取出耳環（見偵查卷第51頁），核其取出舉動，亦與一 般毫無所悉者，為求自清，多不惜以大動作共同查看方 式確認其內物品之反應有別。因認被告辯稱不慎掉落云 云，核與前開事證有違，不足採信。
⑵蔡孟翰當日尋回之失竊耳環數量為2對共4只，業據證人 呂欣穎證述明確（見原審卷㈡第185頁），參諸被告於 警詢及偵查中，雖否認竊盜，然亦供承該「2對耳環」 是被撞掉之後，「他們的店員（按：呂欣穎）在我的皮 包看到那『兩對耳環』，所以產生誤會，後來我就歸還
他們」（見偵查卷第9頁），「因為我知道我朋友喜歡 是哪『兩副耳環』，我有問價錢…我被他們撞走3次， 耳環就下去」（見偵查卷第33頁背面）等語，因認當日 經被告由手提包內取出歸還之耳環數量應為2對（4只） ，亦堪認定。此不因證人蔡孟翰於偵查程序中記憶不清 ，或受限於監視器畫面清晰程度乃至原審勘驗筆錄之記 載詞句而有不同。
⑶證人呂欣穎於原審證稱：「…被告有說這裡的珠寶全部 她要買，我就讓被告跟老闆去接洽珠寶的買賣，這時候 店裡進來二個客人由我接待，因為我覺得被告怪怪的， 在我接待新進來的二位客人時，有用眼睛的餘光去注意 被告，然後那二個客人走進來就又出去了，然後這時候 我發現黑色盤子上有2副耳環共4只不見了，我自己猜想 應該是放在被告的包包裡面，這時候我先用我的眼睛往 被告黃色愛瑪仕包包裡面看，因為被告的包包當時是開 的，裡面有我們不見的四只耳環，但是我怕我誤會客人 ，所以我再次注意看清楚確認是不是就是店內在盤子上 不見的四只耳環，我確認後百分之百覺得是，因為我們 店裡的珠寶有我們自己的設計樣式，我就跑到老闆蔡孟 翰耳邊，我跟蔡孟翰說被告偷了我們的耳環，之後我就 走到門口去守著，我老闆蔡孟翰愣了一下，之後，蔡孟 翰跟被告說，妳有沒有看到我們家2對耳環，被告說沒 有，老闆蔡孟翰又說，我們小姐有看到你的包包內有我 們家的耳環，被告就轉過來罵了我一下，他罵我說，為 什麼妳要說謊，做人不可以這樣。我們老闆說如果妳把 東西交出來，我們就放妳走，然後被告遲疑了一下，被 告並沒有說什麼，就從她的黃色愛瑪仕包包拿出上開4 只耳環放在黑色盤子上，我就開門讓她離開，被告從拿 出4只耳環放到黑色盤子到離開我們店內都沒有說什麼 ，我知道的事情只有這樣，之後我就在店裡面繼續服務 。」（見原審卷㈡第185頁）。核其供述乃陳明對被告 起疑之緣由，並因心生懷疑而望向被告包包，進而確認 該2副（共4只）耳環確實置於被告包包內等客觀事實， 非僅被告辯護人所指單純「猜想」耳環可能在被告包包 內。再證人呂欣穎所指經悄聲告知蔡孟翰後，由蔡孟翰 直接詢問被告，被告則在否認並責罵立於店門旁之呂欣 穎後，經蔡孟翰告以倘願取出耳環歸還，則可作罷時， 始將4只耳環取出一節，亦與證人蔡孟翰證述相符（見 原審卷㈡第182頁背面），自堪採信。被告辯護人截取 彼等證詞中之片段用語，指摘證人呂欣穎與蔡孟翰之證
詞不符，核與卷證有違，亦不足採。
⑷被告及辯護人徒執前詞，否認事實一之㈡竊盜得手，核 與事證有違，不足採信。
㈢點睛品專櫃部分：
⒈被告於事實一之㈢所示時、地，以挑選、試戴為由，趁店 內人員疏未注意之際，逕行拿取該鑽戒後，未再歸還之事 實，業據證人即點睛品員工葉夏蘭證稱：被告前往專櫃挑 選數枚珍珠戒指、鑽石戒指及項鍊、手鐲等物，嗣為被告 試戴珍珠耳環時，被告要求要照鏡子，其乃彎腰拿取鏡子 ，未久，即未見原置於展示盤上的2克拉鑽戒，乃先要求 同事代為清點確認，並繼續為被告服務，嗣因清點無著， 遂要求被告協助確認是否在被告身上，被告翻動包包，開 啟供店內人員查看，並自行碰觸身體，聲稱不在其身上後 ，即表示要離開櫃位等語在卷（見偵卷第55頁背面，原審 卷㈡第36頁）。觀諸點睛品專櫃監視錄影器畫面顯示：⑴ 頻道三部分：專櫃店員於下午3時57分36秒（監視畫面顯 示時間，下同）為被告佩戴左耳耳環未久，就彎腰找鏡子 （下午3時57分58秒），被告旋即伸出右手放在展示盤上 （下午3時57分59秒）並取得展示盤上之某項飾品後，迅 速置於左手所持之手機後方，該飾品因而被手機遮擋（下 午3時58分0秒至3時58分2秒），其間被告面向右轉，持續 注視店員舉動，其視線與其伸手拿向展示盤上飾品的方向 不同，並可在被告手的下方見有吊牌晃動，此後被告仍繼 續試戴其他珠寶。⑵頻道四部分：下午3時57分58秒許， 店員為被告配戴左耳耳環後，彎腰向展示櫃下方欲取出鏡 子時，被告即以右手自展示盤內迅速取起一件飾品，放在 左手所執手機下方，此時明顯可見展示盤左下方少了一件 飾品（下午3時58分0秒至下午3時58分1秒），被告旋即以 左手拿著手機疊在右手手心上方後，改以右手執手機（下 午3時58分02秒），此後，被告復以右手持手機疊在左手 手心上方，再移開右手攤開左手手心，隨即握住（下午3 時58分41秒至下午3時59分0秒）；約1分鐘後（下午4時0 分25秒），被告又改以右手持手機，左手放在胸前上衣口 袋，將手中物品放入口袋後，繼續挑選、試戴珠寶，亦有 該專櫃監視器錄影畫面及其翻拍照片（見偵查卷第41至44 頁，原審卷㈡第109頁至167頁），並經原審勘驗在卷，製 有勘驗筆錄可憑（見原審卷㈠第220至221頁）。核與證人 葉夏蘭證述其應被告要求彎腰拿取鏡子後，發現展示盤內 已無該枚戒指等情相符。
⒉被告雖否認竊盜，辯稱根本未見該枚失竊戒指，且當日已
經點睛品專櫃人員檢查被告衣服口袋、包包，均未發現失 竊戒指，足認被告確未行竊。被告辯護人並以證人葉夏蘭 既在當天下午4時許，發現鑽戒失竊，自無再為被告提供 服務之理，然依監視器畫面顯示，被告在當天下午4時許 ，仍繼續挑選物件，至下午5時許始由店員幫被告取下試 戴品等情，質疑證人葉夏蘭證詞之憑信。惟核： ⑴被告確於證人葉夏蘭彎腰取鏡之際，目視其動態，並以 右手迅速自展示盤中拿取物品，置於左手所持之手機下 方，繼而以雙方交握手機、換手執機後，改以右手持手 機，並將左手伸進胸前上衣口袋，呈放入物品動作；上 開過程中，亦明顯可見展示盤中確有物件短少情形，有 前開監視器畫面可憑，核與證人葉夏蘭證述情節相符， 足證被告當日確有取走展示盤內之物品。
⑵依店內監視器畫面顯示，同日下午4時許、近5時之間， 該專櫃店員開始有明顯之翻找抽屜與展示盤動作，進而 開始逐層清點抽屜，被告則於下午5時4分2秒，持手提 包欲行離去時，經2名店員要求其暫勿離開，被告乃開 啟手提包讓店員檢視，下午5時4分49秒，被告再度離開 ，下午5時6分15秒，由店員陪同回店內，下午5時7分6 秒，被告又離開該店，經女性店員追出後，迄下午5時 14分48秒始在女店員陪同下回到店內，此後在下午5時 21分50秒至5時24分26秒間，被告又在離開該店之後， 經店員請回店內；下午5時33分35秒警員進入店內，下 午5時47分，被告隨警員離開櫃位，下午5時48分43秒返 回，下午6時1分2秒被告行至門口後，經警員請回店內 至下午6時57分經警帶離現場，業經原審勘驗監視器錄 影畫面在卷（見原審卷㈠第220頁背面至222頁）。核與 證人葉夏蘭證稱店內人員要求被告留在專櫃，待彼等找 尋戒指，其間被告多次向門口走去，經攔阻後，又表示 要上廁所，葉夏蘭乃隨被告至2樓，由被告自行關門如 廁，許久之後，被告才上完廁所，隨其回到1樓櫃位， 且在被告離開廁所之後，始由警員於休息室內對被告進 行檢查等情相符（見偵查卷第56頁）。訊之被告亦供承 其間曾在店員陪同下前往2樓上廁所等情不諱（見偵查 卷第8頁背面、第34頁），足認被告自點睛品專櫃離開 至經警搜索期間，仍具相當時間之獨處空檔，準此，亦 難僅憑其事後經警搜索未有所獲之結果，推翻前述事證 ，而為有利被告之認定。
⑶證人即店員葉夏蘭並未當場目睹被告拿取鑽戒及以左手 將物品放入口袋等行為，而是在事後觀看監視器畫面時
發現前情，業經其供明在卷（見原審卷㈡第36至37頁） ，核與所述亦與一般失竊後經由監視錄影畫面得悉過程 之常情無違。佐以前項監視器畫面所示店員開始翻找時 間，是在當天下午4時許近5時之間，因認葉夏蘭等人係 於同日下午近5時之間，始因清點、翻找俱無所獲，得 悉鑽戒失竊情形，準此，證人葉夏蘭繼續為被告進行挑 選、試戴等服務，亦難認與常情有違。遑論其縱覺展示 物品有所短少，在經清點確認前，未立即針對被告提出 質疑，亦非事理所無，自難據此否定其證詞之憑信性。 ⑷被告及辯護人執此否認事實一之㈢竊盜行為，顯屬卸責 之詞，不足採信。
三、被告辯護人雖聲請命被害人提出失竊物品照片，提示供被告 辨認以符調查程序，並以各該物品之售價有疑，應予調查確 認云云置辯。惟該等物品未經引用為認定被告犯罪之證據， 亦無違反提示調查程序可言，況被告始終否認竊盜，辯稱未 曾取得事實一之㈠、㈢所示物品，並就事實一之㈡竊盜數量 有所爭執，未見有何辨識特定物品之意，認無調查必要。另 被告竊得物品，均屬被害人店內展示販賣之商品，乃定有售 價之物，自得據為各該物品之客觀認定，被告徒以定價不足 以反應價值，且無照片可供審認云云置辯，亦不足採。四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪
一、核被告事實一之㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第320條第1項 之竊盜罪，其3次犯行之時間、地點與被害人均有不同，顯 係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
二、被告辯護人雖就事實一之㈠、㈡部分，以縱如證人湯卉榛（ 事實一之㈠）及證人呂欣穎、蔡孟翰（事實一之㈡）所述情 形，被告亦在店內即已取出物品返還，是於開放商店中，經 專人服務之情形為之，並未脫離商家持有，難認已竊盜得手 既遂云云置辯。惟按竊盜罪既遂與未遂之區別，在於所竊物 品是否移入自己權力支配之下，若已將他人財物移歸自己所 持，即應成立竊盜既遂罪。被告前開行為，已將所竊物品置 入手提包而納入自己持有，變更原支配狀態，該等情形下， 被害人已無從支配管領各該物品，自屬竊盜既遂，此不因其 尚未離開店內即經發覺而有不同，被告辯護人執此主張被告 非屬竊盜得手云云，為無理由，併此敘明。
肆、原判決撤銷部分：
一、原判決就事實一之㈢部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟按，被告該部分犯罪行為後，刑法關於 沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月
1日起施行，其中刑法第2條第2項明文修正為「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是以有關沒收 之法律適用，應一律適用新法之相關規定，而無新舊法比較 問題。再修正後即現行刑法（以下均記載刑法，以與修正前 刑法區別）第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額」。是以原物沒收為原則、追徵價額為例外， 當犯罪所得為具體財物且未扣案時，既無法查知該物品物是 否確已滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況 ，自應諭知原物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額為當（臺灣高等法院暨所屬法院105年法 律座談會研討結論參照）。本案被告雖未經扣得事實一之㈢ 所示竊盜得手之鑽戒1枚，然其持有期間確實存在未經他人 監看之空檔，訊之被告亦否認有何丟棄、處分情事，且無證 據足認該鑽戒客觀上業已滅失，或經處分而不在被告持有之 中，自應以原物及追徵價額為沒收之客體。原審判決既認該 鑽戒非無藏置他處之可能（見原判決理由貳、三之㈢），復 以戒指已不存在為由，逕依刑法第38條第3規定直接追徵價 額（見原判決理由參、五之㈢）即有未洽。被告仍執前詞否 認犯罪，雖無理由，已詳前述，然原判決此部分既有前開可 議，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以被告之責任為基礎，審酌其不思以正當管道獲取所需財 物，利用店員提供商品展示、配戴等服務期間，疏於全程關 注相關商品之際，恣意竊取他人之物，造成他人財產損失甚 鉅，迄今未為和解、賠償，態度難謂良好，兼衡被告素行及 其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益與犯罪後 之態度，暨其自述之學、經歷與家庭、工作、經濟、健康狀 況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月。其竊盜所得之鑽 戒1枚（詳附表所示）乃被告犯罪所得之物，應予宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、上訴駁回部分：
原判決就事實一之㈠、㈡竊盜罪部分，適用刑法第320條第1 項、刑法施行法第1條之1規定，並以被告之行為人責任為基 礎，審酌其不思以正當管道獲取所需財物，恣意竊取他人之 物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，造成他人財產損失與生 活不便，危害社會治安，犯後未見自省，態度難謂良好，幸 前開竊得物品業經被害人取回，並兼衡被告自述已婚，無小 孩、與配偶同住之家庭狀況，暨仰賴配偶薪水支應生活所需 等經濟狀況，及商職畢業之智識程度與犯罪之動機、目的、
手段、竊取財物價格、告訴人朱春珀、蔡孟翰表示之意見等 一切情狀，各量處有期徒刑7月、8月。另說明被告此部分竊 盜所得之物，業經歸還由被害人取回，故不予宣告沒收；又 被告行為雖屬不當，然經斟酌其品行、犯罪情節、次數、所 生危害，尚未達嚴重危害社會之程度，亦難認被告已養成犯 罪之習慣，若對被告逕為強制工作之宣告，不僅無助於社會 危險之防堵，更與保安處分之立法本旨相悖，終將失其宣告 之意義，是依刑法第57條各款所列事項、對被告未來之期待 性及其他一切情狀，並參酌比例原則之必要性及罪刑相當原 則，認量處被告前開之刑，應已足收遏止、矯治、警惕之效 ，因認公訴意旨請求對被告諭知強制工作之保安處分，尚有 未合，爰不為強制工作之諭知之理由。核其認事用法，並無 違誤，量刑亦稱妥適。又判決所認定之事實而應記載於判決 書者，乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而言，如犯罪 構成要件之事實、事由、故意、過失等等。故事實欄所記載 之部分，倘無關於論罪科刑或法律之適用者，既不屬於必要 記載之事項，自不因其不予記載而生理由不備或矛盾之違法 。原判決就被告事實一之㈠、㈡部分，均明確記載其竊盜之 不法所有意圖與行為時間、地點、方法（徒手）暨竊盜所得 財物，核與據以認定該部分犯行之證人關於前述時、地及被
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