臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1474號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 詹淑梅
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104年度易
緝字第83號，中華民國105年5月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方法院檢察署96年度偵字第24829號、第24830號、第24
832號、第24833號、第24834號、第24835號、第24838號、第248
39號、第24840號、第24841號、第24842號、第24843號（原判決
誤載包含第24844號，應予更正）、第24845號、第24846號、第2
4847號、第24848號、第24849號、第24850號、第24851號、97年
度偵字第11369號、第14560號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹淑梅共同犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表扣押物欄所示之物均沒收。
事 實
一、詹淑梅與高銘鍵（原名高新典，綽號「小高」、「小朱」） 、李秀子、林文良（綽號「阿輝」）、許錦煌（綽號「胡仔 」、「胡代書」）、黃熙雪（綽號「楊小姐」）、羅萬剛（ 綽號「金剛」、「高代書」）、邱曉玲（綽號「邱仔」）、 汪君惠（綽號「江小姐」）、郭登財、王政華、洪坤安（綽 號「眼鏡仔」）、林國榮（綽號「萬華林」）、吳素麗（綽 號「林姊」）、葉儱華（綽號「徐福」）、洪松山（綽號「 紅點仔」）、尤祝智（綽號「李仔」、「阿不拉」、「吻仔 魚」）、孫文良（綽號「小毛」、「許仔」）、邱玉美、陳 憲燦（綽號「阿倫」、「小陳」）、李文忠（以上高銘鍵等 20人業經臺灣板橋地方法院【現更名為臺灣新北地方法院， 下同】以97年度易字第2539號、第3629號、98年度易字第23 20號判決有罪確定）、黃水成（綽號「阿水」）、林威郎（ 綽號「石頭」）、林宗炫（綽號「BK」，以上黃水成等3人 業經臺灣板橋地方法院以97年度易字第2539號、第3629號判 決有罪確定）及邱學宜（已殁，業經臺灣板橋地方法院以98 年度易字第2320號判決公訴不受理確定）等人，均明知如附 表所示之公司及個人（其中建和實業社負責人方健國，業經 臺灣板橋地方法院以97年度易字第2539號、第3629號、98年 度易字第2320號判決有罪確定；保安汽車企業社負責人賴朝 明業經臺灣板橋地方法院以97年度易字第2539號、第3629號
判決有罪確定），均屬無實際經營之空頭公司及無資力之個 人，而以各該公司及個人所申請之支票，均係無兌現可能之 空頭支票、人頭支票（俗稱芭樂票），並與明知已無還款能 力，亦無還款意願，仍欲行使該人頭支票詐欺以取得財物或 獲得利益之購買空頭支票之不特定人（下稱人頭支票客戶） ，為牟取不法利益，共同基於詐欺取財之犯意聯絡（各次販 賣空頭支票之犯意聯絡詳如附表經手人欄所示之數人），先 由陳憲燦、高銘鍵、林文良等人尋找如附表發票人及負責人 欄所示之人頭出任人頭公司負責人，並由該人頭負責人授權 其等刻用公司章及負責人章（俗稱公司大、小章，下同）， 或向已無實際營業公司負責人，取得授權使用該公司之公司 大、小章，利用各該人頭公司或無實際營業公司之名義，培 養不實債信，待通過金融機構徵信而向金融機構取得人頭公 司支票，再以買方需求開發支票相互出售、交換，或售予詹 淑梅、洪坤安、謝東福、許錦煌、黃熙雪、羅萬剛、邱玉美 、邱學宜、李文忠、汪君惠、郭登財、邱曉玲、王政華、林 國榮、吳素麗、葉儱華、洪松山、孫文良、尤智祝、黃水成 等中下游，在臺北縣市（其中臺北縣現改制為新北市）、桃 園縣（現改制為桃園市）、新竹縣市、苗栗縣等地報紙刊登 「支票借你使用」等廣告，或以手機簡訊，或經朋友介紹招 攬買家，詹淑梅等中下游再以每張約賺取1,500元之利潤， 而以3,000元（起訴書略載為6,000元）至2萬元不等之價格 ，售予不特定之人頭支票客戶，並向買受人頭支票之客戶預 告特定的退票時間（即票載發票日）將一齊退票，而共同販 售如附表所示空頭支票（渠等共同經手如附表各該編號所示 之空頭支票之情形，詳如附表經手人欄所載），並供各該空 頭支票客戶各自持所買受之人頭支票作為支付之工具，而詐 取相當於如附表開票銀行帳號、票號、面額欄所示退票金額 之財物或財產上不法之利益，旋即任由支票跳票，致使被害 人受有損害，並危害經濟市場交易安全。詹淑梅以此方式， 估計共計取得不法獲利新臺幣（下同）123,000元。二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈請臺灣高等 法院檢察署令轉及法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣板橋 地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同 ）檢察官偵查起訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併 辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告詹 淑梅於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調 查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第76至117頁 、第125頁反面至第173頁、第213至262頁），本院復審酌各 該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證 據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告詹淑梅於偵訊、原審及本院準備、 審理時均坦承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字 第3883影卷【下稱他3883影卷】第68頁正反面；臺灣板橋地 方法院97年度易字第2539號影卷【下稱易2539影卷】卷三第 73頁反面；臺灣新北地方法院104年度易緝字第83號卷【下 稱原審卷】第28頁反面、第39頁；本院卷第75頁反面、第11 7至118頁、第125頁反面、第174頁反面至176頁反面、第263 頁），核與證人即同案被告洪坤安（見易2539影卷三第74頁 ）、林文良（見易2539影卷一第201至202頁、易2539影卷二 第174頁反面）、許錦煌（見易2539影卷三第73頁）、黃熙 雪（見易2539影卷三第73頁）、邱玉美（見臺灣板橋地方法 98年度易字第2320號影卷【下稱易2320影卷】卷一第38頁反 面、第202頁）、邱學宜（見他3883影卷第240頁反面至第24 2頁、第244頁反面至第245頁）、邱曉玲（見易2539影卷三 第73頁）、汪君惠（見易2539影卷三第187頁反面）、郭登 財（見易2539影卷三第73頁反面）、王政華（見易2539影卷 三第73頁反面至第74頁）、林國榮（見易2539影卷三第74頁 ）、吳素麗（見易2539影卷三第74頁反面）、葉儱華（見易 2539影卷三第74頁反面）、尤祝智（見易2539影卷三第75頁 ）、孫文良（見易2539影卷三第75頁）、高銘鍵（見易2539 影卷一第185至186頁、易2539影卷三第64頁反面）、李秀子 （見易2539影卷三第66頁、易2539影卷四第23頁）、洪松山
（見易2539影卷三第75頁）、李文忠（見易2320影卷一第20 3頁）、羅萬剛（見易2539影卷三第73頁）於臺灣板橋地方 法98年度易字第2320號、第2539號案件審理時之供述、證人 張成傳（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第11369號 影卷【下稱偵11369影卷】卷二第20至21頁）、曾慶康（見 偵11369影卷二第43至44頁）、陳張涼（見偵11369影卷二第 55至56頁）、謝振華（見偵11369影卷二第60至61頁）、邵 宜煌（見偵11369影卷二第120頁）、顏添富（見偵11369影 卷二第128頁）、蔡盛雄（見本院100年度上易字第783號卷 【下稱上易783卷】卷一第298頁正面、第299頁正面、上易 783卷二第87頁反面）、張學添（見上易783卷三第19頁反面 至21頁反面）、李連春（見上易783卷三第15頁至第16頁反 面）、陳郭耀鴻（見上易783卷二第200頁至第201頁反面） 、蔡進輝（見上易783卷二第202至203頁）、郭峻銘（見上 易783卷三第6頁至第7頁反面）、陳澤乾（見上易783卷三第 7頁反面至第9頁）、李復興（見上易783卷三第9頁反面至第 11頁）、陳志堅（見上易783卷三第11頁至第12頁反面）、 黃雲靜（見上易783卷三第12頁反面至第15頁正面）、黃志 鴻（見上易783卷三第17至18頁正面）、陳科名（見上易783 卷三第111至113頁）分別於調詢及本院100年度上易字第783 號案件審理時之證述情節相符，並有卷附之通訊監察譯文（ 見調查筆錄卷第150至170頁）在卷可稽，復有支票（臺灣板 橋地方法院97年度刑保管字第380號之2158編號1、刑保管字 第380號之2173編號12-1、刑保管字第380號之2165編號1， 見易2539影卷一第122、123頁）、記事本（臺灣板橋地方法 院97年度刑保管字第380號之2170編號1、3、4，見易2539影 卷一第122、123頁）、支票存款戶拒絕往來後申請兌付票據 申請書（臺灣板橋地方法院97年度刑保管字第380號之2173 編號12-5、刑保管字第380號之2161編號1、刑保管字第380 號之2170編號1、4、13、17、18、19、20，見易2539影卷一 第122、123頁）、估價單（臺灣板橋方法院97年度刑保管字 第380號之2173編號12-5、12-6，見易2539影卷一第122、12 3頁）、人頭支票明細（臺灣板橋地方法院97年度刑保管字 第380號之2164編號2，見易2539影卷一第122、123頁）、送 貨單（臺灣板橋地方法院97年度刑保管字第380號之2165編 號2，見易2539影卷一第122、123頁）、公司大小章（扣案 物編號13）扣案可證，徵而可信。
㈡至被告於本院審理時雖另辯稱：檢察官提示之82張支票，經 其檢視後，發覺均非被告本人所販售，蓋由被告所販售之各 張支票，經被告事後確認均已兌現，並無任何受有損害云云
。惟查，被告於偵查中供稱：伊係於馮建燈入獄服刑後開始 承接馮建燈販售芭樂票，伊向同行尤祝智、黃熙雪及其夫「 胡董」、林文良，偶而向邱曉玲、陳憲燦調票，再販售給不 特定人，伊有販售過臺灣銀行峻致有限公司、威特利有限公 司、…、華南銀行巧贈有限公司、…、東威傳銷有限公司、 …、重光裝潢工程有限公司、…、新竹國際陳進興等公司戶 及個人戶人頭支票，詳細數量記不清等語（見他3883影卷第 68頁正反面）；於原審97年度易字第2539號詐欺案件99年1 月28日準備程序時供稱：伊承認檢察官所起訴及併案之事實 ，檢察官提出關於伊的部分都承認等語（見易2539影卷三第 73頁反面）；於原審時亦供稱：97年易字第2539號、第3629 號判決附表中列出伊有經手之票據，伊都願意承認等語（見 原審卷第28頁反面）；於本院準備程序時復供稱：對於原審 認定犯罪事實不爭執等語（見本院卷第75頁反面）；於本院 審理時仍供稱：伊承認原判決所認定之犯罪事實，伊承認有 販賣過人頭支票等語（見本院卷第174頁反面、第263頁）， 復參酌前揭及卷附相關事證，足認被告與同案被告高銘鍵等 人確有藉由販售人頭支票同行間之靈活調票，因應人頭支票 客戶對於所購入人頭支票之開票公司存續長短、票期長短等 不同需求，形成複雜的販售人頭支票交易網絡，共同對外販 售如附表所示人頭公司及人頭個人名義之人頭支票，以牟取 不法利益（渠等係分別因買賣或相互調票而有共同經手過如 附表各該編號所示之人頭支票之情形，詳如附表經手人欄所 載），並間接使得購買人頭支票之人，於如附表各該編號事 實欄所示時間，持人頭支票為附表所示犯行，而詐取相當於 如附表各該編號開票銀行帳號、票號、面額欄所示退票金額 之財物或財產上不法之利益，旋即任由支票跳票，致使被害 人受有損害，並危害經濟市場交易安全。被告嗣翻異其詞， 辯稱檢察官提示之82張支票，均非被告所販售，被告所販售 之各張支票，經事後確認均已兌現云云，無非卸飾之詞，認 無解於其應負之共犯責任。
㈢綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信，本 案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠新舊法比較：
查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公 布施行，並增訂第339條之4，均已於103年6月20日生效。修 正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後同條
項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金。」另增訂第339條之4規定：「犯 第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有 期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公 務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、 電子通訊網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯 之。」而就詐欺取財罪之部分犯罪類型，包括冒用政府機關 或公務員名義、三人以上共犯或以廣播電視、電子通訊、網 際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺罪之刑 度加重處罰，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項 之罰金刑度既經提高，且增訂刑法第339條之4之加重規定， 是103年6月20日生效之刑法第339條、第339條之4等規定並 未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行 為時即修正前刑法第339條第1項規定。
㈡核被告所為，各係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪 及同條第2項之詐欺得利罪（詳如附表主文欄所示）。起訴 書固僅論及被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪， 而未引修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪之法條，惟檢 察官補充理由書附表「被害事實經過及損失金額」欄所載之 事實已詳述持有前述空頭支票者，除有用以調借詐得現金外 ，亦有持該等空頭支票用以清償借款，以獲取延後清償債務 之不法利益等情，有臺灣板橋地方法院98年5月13日板檢慎 琍97蒞34804字第50338號函暨檢附之97年度蒞字第34804號 補充理由書在卷可憑（參臺灣板橋地方法院97年度易字第25 39號卷第72至82頁，影本見本院卷第275至285頁），故關於 詐欺得利部分業據起訴，本院自應併予審究，附此說明。 ㈢又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當 時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階 段均經參與為必要（最高法院95年度台上字第3084號判決意 旨參照）。而一般所謂之「人頭支票」、「芭樂票」係指無 法兌現之空頭支票，此又可分為未獲授權，冒用他人名義開 戶、申領之支票，及委請知情之人以相當對價或其他方式， 至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供自己使用，亦即發票 名義人知情，並志願充為「人頭」概括授權他人簽發之支票 二種。後者因發票名義人志願充為人頭，以其名義開戶及申 領支票供他人簽發使用，該他人及經該他人同意而簽發之人 ，已得發票人即「人頭」之直接或間接概括授權而簽發，雖 不成立偽造有價證券罪，然上開提供人頭設立帳戶者，帳戶 內通常並無足夠支付支票金額之存款，跳票之機率甚高，則
其販賣「人頭支票」予他人使用，對於所販賣之空白支票， 係供知情之買受者（或其下手）接續填載金額及發票日期， 以完成支票之簽發行為，使生票據法上效力，然後持以向不 知情之人（被害人）詐財，自是知之甚稔。從而販賣者係與 知情而完成支票簽發持以行使之買受者，相互利用其一部行 為，以完成其犯罪目的，對於買受者持以行使所犯詐欺取財 罪，自具有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯（最高法 院95年度台上字第3326號判決意旨參照）。又共同正犯之意 思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者 ，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此間 並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院 77年台上字第2135號判例參照）。被告縱未與附表「經手人 」欄所示之人即其他同案被告、各人頭支票之人頭、取得並 控制人頭支票帳戶之人、經手賣出支票及購買人頭支票使用 之不特定人有所接觸，然渠等經中間共犯之聯繫，實係參與 相同之詐欺犯行，且該等詐欺之犯行，亦未超出被告與附表 「經手人」欄所示之人等之犯意聯絡範圍內，是被告與附表 「經手人」欄所示之人，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈣被告就附表所示謝振華受詐部分：附表編號3、4、11部分（ 原判決誤載為附表編號3、4、8、11）；編號8、12、13、14 部分（原判決誤載為附表編號12、13、14）；張學添受詐部 分：附表編號27、31、32部分；陳澤乾受詐部分：附表編號 2、5部分；湯明祥受詐部分：附表編號18、19部分；陳志堅 受詐部分：附表編號22、30部分；廖俊諺受詐部分：附表編 號17、20、25、34、35部分，因施詐之詹水順、吳清仔、林 清志、馮維國、曾宗益、張國標各係於附表所示時間，同時 交付數張人頭支票施詐，就該部分犯行應各屬同一事實。除 上揭部分外，被告所為如附表所示詐欺取財、詐欺得利犯行 ，其行使人頭支票施詐之人、詐欺行為時間、行為、對象均 屬有異，顯係基於個別犯意為之，應分論併罰。 ㈤又本案除如附表編號9中提示人為陳郭耀鴻部分、編號10、 編號15、編號16、編號22、編號23、編號24、編號26、編號 27中提示人為陳素莉部分、編號28、編號29、編號36等部分 ，因退票日期均在96年4月24日以後，且無其他證據被告與 同案被告高銘鍵等人販售人頭支票之時間，或持人頭支票施 用詐術者犯罪時間係在96年4月24日以前，故不予減刑外， 其餘如附表所示部分，因其等犯罪行為人之犯罪時間均係在 96年4月24日前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條 第1項第3款規定，就被告前揭所宣告之有期徒刑，予以減刑
二分之一。
㈥至103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速 審判法第7條固明定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判 決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或 被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利 ，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、 訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及 事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與 迅速審判有關之事項。」然查本案係於97年8月21日繫屬第 一審法院，有臺灣板橋地方法院檢察署97年8月21日板檢慎 正96偵24829字第91845號函在卷可考（見臺灣板橋地方法院 97年度易字第2539號卷一第1頁，影本見本院卷第274頁）， 迄今已逾8年，但因被告於原審審理期間經合法傳、拘無著 ，經原審於100年1月28日發布通緝，迄104年5月9日始緝獲 到案，有基隆市警察局第二分局通緝（協尋）案件移送書在 卷可稽（見臺灣新北地方法院104年度他字第262號卷第1頁 ），足見本案訴訟程序之延滯，顯屬被告個人事由所造成， 可歸責於被告，自不符合上開減輕其刑規定之要件，而無刑 事妥速審判法第7條之適用，併此指明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審經詳細審理後認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經修正 公布並施行，原判決就被告因犯本案詐欺罪之所得，未及適 用修正後刑法關於沒收相關規定宣告沒收，於法未合。⑵關 於如附表編號9部分，原判決雖於理由中已敘明除潘再春部 分（即提示人為陳郭耀鴻部分），不予減刑外，有關詹水順 部分（即提示人為謝振華部分）因施詐之人犯罪時間係在96 年4月24日以前，被告為共同正犯，應依中華民國九十六年 罪犯減刑條例之規定減刑等情，但主文欄漏未審酌此節而為 減刑，亦有違誤。檢察官上訴意旨以原判決未及適用新法關 於沒收之規定，未將被告本案犯罪所得予以沒收為違法，請 將原判決撤銷，更為適當之判決等語，為有理由，自應由本 院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知人頭支票將淪為不法之徒詐取他人財物或利 益之工具，仍大量販賣人頭支票，對被害人之財產、社會交 易秩序及票據之信用交易功能造成危害程度非小，且於94年 8月31日為警查獲後，猶再為本案犯行，顯無悔改之意，並 參酌其參與犯行之角色、分工、販賣數量、所獲利益、對收 票人造成之財產損害程度，暨其高中畢業之教育程度、現以 賣衣為業，月收入約3萬餘元，單親需扶養1子並支付父母生
活費之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並就符合中華民國九十六年罪犯減刑條例部分 予以減刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又如附 表所示得減刑之罪經減刑後，與不得減刑之罪之宣告刑，再 依中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條合併定其應執行刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
⑴刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正 後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於 第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁 判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定 既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第 10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。 而104年12月30日修正公布增訂之刑法，增訂第38條之1、第 38條之2，其中第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第38 條之1第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第38條之2第1項規定： 「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得 以估算認定之。」第38條之2第3項規定：「宣告前2條之沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之。」從而，就犯罪所得宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，，應依修正後刑法 第38條之1第1項、第3項，並考量第38條之2第2項規定之情 形，始得為之。
⑵檢察官上訴意旨認被告與同案被告高銘鍵等人共同基於詐欺 取財之犯意聯絡，以每張空頭支票6,000元至2萬元不等之價 格，販售予不特定之人頭支票客戶，且被告共販賣支票達82 張，縱以最低販賣金額2千元或3千元計算，所取得之犯罪所 得即高達16萬4千元或24萬6千元（因販賣人頭支票屬詐欺之 犯罪行為，屬不法行為，對不法行為，被告不能主張扣除犯 罪成本），依照現行刑法第38條之1、第38條之2之規定自應 就被告之犯罪所得詳予調查後，依法宣告沒收，如於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應追徵其價額云云。惟 按就共同正犯犯罪所得之沒收，往昔實務雖採連帶沒收之見 解，惟最高法院於104年8月11日召開104年度第13次刑事庭 會議，決議將往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解 ，不合時宜，不再供參考，並改採應就共同正犯各人實際分
受所得之數額為沒收。至於共同正犯各人實際上究竟有無犯 罪所得，或其犯罪所得究竟多寡，應由事實審法院綜合卷證 資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第2501號 判決意旨參照）。經查，本案被告於①95年9月13日警詢時 供稱：伊以每張4,000元買入，6,000元賣出，伊沒算過總共 賣過幾張及獲利多少云云（見警詢影卷一第59頁正反面）； ②95年9月14日警詢時供稱：伊以3,500元至4,000元之價格 購買空白支票云云（見警詢影卷一第62頁正反面）；③95年 9月14日偵查中供稱：伊係以3,500元至4,000元之代價購買 空白支票，再以5,500元至6,000元之代價賣給需要空白支票 之人云云（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第00000 影卷第27頁）；④97年3月5日偵查中再改稱：伊是向手機上 留的吳先生、賴永鳳購買支票，價格一般的是4,000元至4,5 00元，較久的是5,000元至6,000元（見臺中地檢署偵20868 號卷第47頁正面）；⑤96年10月9日偵查中另供稱：伊以每 張3,500元至4,000元之價格購入，並以每張5,000至6,000元 之價格賣給客戶，每月大約可以販售3、40張芭樂票，平均 每月獲利約5至6萬元云云（見他3883影卷第68頁正反面）， 可見被告就其販售空頭支票販入及販出之價格之供述前後不 一，尚難僅憑被告上開有瑕疵之供述，逕認被告確有如檢察 官上訴所指，係以每張空頭支票6,000元至2萬元不等之價格 販售予人頭支票客戶。況被告係因與如附表各該編號「經手 人」欄所示之人，分別有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同 正犯，但因時間久遠，被告已無法區分如附表所示之支票何 者係由其單獨販售，或與同案被告共同販售，而其中被告與 同案被告共同販售部分，亦不能排除其取得之價款需與同案 被告朋分之可能，且被告現已離婚，目前在菜市場賣衣服為 生，月薪約3萬元，尚需扶養1名女兒，倘以其販賣支票之價 金計算其犯罪所得，不符比例原則，亦不利於訴訟經濟，有 過苛之虞。綜上，依罪疑有利於被告原則，應以被告於本院 審理時供稱每一張利潤約1,500至2,500元等語為憑（見本院 卷第175頁），並依刑法第38條之2第1項之規定，估算被告 犯罪所得為12萬3,000元（1,500元×82張＝123,000元）， 且為被告所有，雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段 及第3項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案如附表「扣押物」欄所示之物，均為被告及共犯所有 並分別供或預備供如附表各該編號所示販賣人頭支票詐取財 物或不法利益犯行所用或預備之物，業據共犯高銘鍵等人供 承明確（見易2539號影卷五第43至80頁），爰依刑法第38條
第2項前段之規定宣告沒收，且因已扣案，自無全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之餘地。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第28條、修正前刑法第339 條第1 項、第2 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
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