臺灣雲林地方法院民事判決 106年度訴字第173號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
訴訟代理人 林志剛
張書豪
被 告 李吳秀枝
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年7 月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債 權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法 院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1 項定有明文 。次按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行 法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴； 聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明 者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第41條第1 項前段 、第3 項前段分別定有明文。又債務人及債權人於分配期日 全部未到場者，因無從於分配期日獲得同意而更正分配表， 且異議之內容，又涉及實體問題，執行法院不得調查認定， 自應留待分配表異議之訴解決，故只能通知異議人自分配期 日起10日內起訴，不得將異議狀繕本送達債務人及債權人， 限期命其陳述意見，致遲誤起訴期間，影響分配表之迅速確 定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第 16號法律問題審查意見參照）。經查，本院105 年度司執助 字第555 號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）， 本院民事執行處於民國106 年3 月7 日作成分配表（下稱系 爭分配表），原定於106 年4 月13日實行分配，本件原告嗣 於106 年3 月24日具狀聲明異議，執行法院既未依原告之聲 明異議更正系爭分配表，亦未將原告之聲明異議通知被告， 應認係執行法院認原告異議之內容涉及實體問題，執行法院 不得調查認定，揆諸前揭說明，原告自應於分配期日起10日 內向法院提起分配表異議之訴，故原告於106 年4 月6 日向 本院提起分配表異議之訴，並於同年月12日向執行法院陳報 起訴證明，有民事聲明異議狀，亦有民事陳報狀及本院收狀 戳附於系爭執行事件卷內足憑，且經本院依職權調閱系爭執 行事件卷宗查明無訛，則依前揭說明，原告提起本件分配表 異議之訴，於法自無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠確認被告持有訴外人李連丁（歿）簽發發票日92年1 月15日 、票面金額新臺幣（下同）80萬元、票號：TH091286號之本 票（下稱系爭本票）票據請求權不存在：
⒈李連丁於92年1 月15日簽發未載到期日之系爭本票交付被告 ，依票據法第120 條規定，未載到期日者，視為見票即付， 又依同法第22條第1 項規定：「票據上之權利，對匯票承兌 人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票 日起算，三年間不行使，因時效而消滅。」，被告於系爭本 票到期日前從未請求李連丁還款或實行抵押權，系爭本票之 票據債權於95年1 月15日即已消滅時效，系爭本票之票據債 權已不存在。
⒉按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權 行使之範圍，就同法第243 條但書規定意旨，並不以保存行 為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判 外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保 權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69 年台抗字第240 號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯 權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人 怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債 權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕 向債權人為給付（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨 參照）。本件李連丁已經死亡，訴外人即其繼承人李佳芬應 就其所繼承之財產範圍內對被告負連帶清償責任，惟李佳芬 卻怠於行使權利。準此，原告自有權代位李佳芬向被告主張 時效抗辯。
㈡確認被告與李連丁間就坐落雲林縣○○鄉○○段000 地號土 地（下稱系爭土地），於91年12月26日，以雲林縣北港地政 事務所以091 北地資字第149820號收件登記之本金最高限額 80萬元、存續期間自91年12月23日起至96年12月23日止之抵 押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在： ⒈請求權因15年間不行使而消滅、消滅時效自請求權可行使起 算，民法第125 條、第128 條前段分別定有明文。以抵押權 擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅 時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民 法第880 條定有明文。債權人若未在上開5 年除斥期間內行 使抵押權，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院87年度台 上字第969 號判決意旨參照）。民法第880 條：「以抵押權
擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅 時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」 。
⒉系爭本票之票據債權業於95年1 月15日時效完成，被告未於 100 年1 月15日前聲請實行抵押權，依民法第880 條規定， 其於系爭土地所設定之系爭抵押權亦已消滅。查被告於系爭 執行事件陳報系爭抵押權之抵押權設定契約書、他項權利證 明書及李連丁所簽發之系爭本票1 紙，以抵押權人身分聲明 參與分配，而系爭本票債權及系爭抵押權既均已不存在，則 系爭執行事件於106 年3 月7 日所製作強制執行金額分配表 中，所載次序4 所示被告所受執行費用6,400 元、次序5 所 示被告受償第2 順位抵押權分配金額80萬元，應自上開分配 表中全部剔除，不得列入分配，並應改分配予原告。 ㈢對被告抗辯之陳述：
⒈依最高法院104 年度台上字第610 號民事判決要旨，所稱強 制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配 表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配 之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債 權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後， 始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配 法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。又金錢 消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致 ，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。票據 執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經他造當事 人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任。 ⒉被告主張系爭本票之原因關係為消費借貸，然106 年6 月9 日訴外人李銘樺及吳美宜到庭作證，依渠等之陳訴，2 人皆 只有聽說有借貸之情形，並未實際見到金錢之交付。依民法 第474 條之規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方，而約定他方以稱類、品質、數 量相同之物返還之契約。被告既然無法證明與李連丁之借貸 有實際金錢之交付，故其所稱之消費借貸契約應不存在。 ㈣並聲明：系爭執行事件於106 年3 月7 日所製作強制執行金 額分配表中，所載次序4 所示被告所受執行費用6,400 元、 次序5 所示被告受償第2 順位抵押權分配金額80萬元，應自 上開分配表中全部剔除，不得列入分配。
二、被告則以：
㈠被告與原債務人李連丁之金錢消費借貸於91年10月22日訂立 後，被告陸續於同年11月21日、12月31日及92年1 月15日先 後交付借款合計80萬元予李連丁，依民法125 條規定，被告
借款請求權之消滅時效為15年，迄106 年6 月止，仍未罹於 15年之時效期間，李連丁之繼承人李佳芬既無消滅時效之抗 辯權，原告自無依民法第242 條規定主張代位李佳芬行使抗 辯權之理。
㈡李連丁92年1 月15日簽發系爭本票用以擔保被告之80萬元借 款債權，原告主張系爭本票之時效消滅，被告之債權請求權 隨之消滅不為合理，因系爭本票之性質乃擔保被告之借款債 權，被告之借款請求權自不因系爭本票債權消滅時效而隨之 消滅。
㈢依民法880 條規定，擔保債權之抵押權，於其請求權消滅後 ，5 年間不行使而消滅，該規定之請求權為債權的請求權， 被告之借款請求權既未消滅，系爭抵押權之除斥期間自不為 起算，被告仍為第一順位抵押權人，於該抵押物拍賣後，自 得就賣得之價金優先受償該抵押權所擔保之80萬元借款債權 ，所餘始由原告分配取得。
㈣原告對被告與債務人李連丁間之債權是否存在提起異議，從 被告之存款簿中，於設定期間內有多次金錢之流動，鄉下地 方老婦人並無匯款存證之觀念，大多為現金直接交付給借貸 人。又金錢消費借貸在鄉下地方乃非名譽風光事，不會到處 張揚，依一般經驗法則，無人親見為正常現象。本件消費借 貸有以系爭土地設定系爭抵押權擔保，且有簽發系爭本票作 為擔保，而設定抵押權需要土地所有人之意思表示才能設定 ，依民法862 條規定，抵押權從屬於債權，如無債之成立怎 可能設定抵押權，由此可推斷李連丁有簽訂金錢消費借貸契 約之意思，被告與李連丁間確有金錢消費借貸關係，原告主 張被告與李連丁間之債權不存在，自無理由。
㈤綜上所述，被告之借款請求權消滅時效未完成，系爭抵押權 之時效尚未起算，被告仍為第一順位抵押權人，就抵押物於 法院拍賣後之賣得153 萬元價金，被告得優先受償抵押權所 擔保之80萬元，剩餘73萬元由原告取得。並聲明：如主文第 １項所示。
三、本院之判斷：
㈠本件被告執有李連丁簽發之系爭本票1 紙，李連丁以系爭土 地為被告設定系爭抵押權，並於91年12月26日登記完畢，李 連丁過逝後，李佳芬為李連丁之繼承人，應於繼承李連丁之 財產範圍內負清償李連丁所負債務之責任，系爭土地經原告 聲請強制執行，經本院系爭執行事件以153 萬元拍定後，被 告於106 年2 月20日執系爭本票及系爭抵押權設定契約書、 他項權利證明書，陳報抵押債權80萬元聲明參與分配，嗣經 系爭執行事件於106 年3 月7 日製作分配表，於分配次序4
、5 分別分配執行費用6,400 元及系爭抵押權擔保之債權金 額80萬元予被告等情，為兩造所不爭執，並有原告所提系爭 執行事件分配表、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書 、系爭本票影本等件附卷可參（見卷第19至27頁），且經本 院調取系爭執行事件卷宗查閱無訛，堪信為真實。 ㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭本票債權已 罹於時效等情，為被告所否認，並以系爭抵押權所擔保之債 權為被告對李連丁之80萬元借款債權，系爭本票亦係用以擔 保該借款之清償，被告之借款請求權並未罹於時效等語置辯 。是本件首應審究者即為被告對李連丁是否有80萬元之借款 債權存在？經查，被告所辯其與李連丁於91年10月22日訂立 消費借貸契約後，陸續於同年11月21日、12月31日及92年1 月15日先後交付借款共計80萬元予李連丁，李連丁除以系爭 土地為其設定系爭抵押權供上開借款之擔保外，並於92年1 月15日簽發系爭本票用以擔保被告80萬元借款債權之清償等 情，業據提出原告所不爭執其真正之郵政存簿儲金簿內頁存 提款明細影本（見卷第96頁）及中華郵政股份有限公司客戶 歷史交易清單（自92年8 月16日至95年7 月31日，見卷第10 3 至109 頁）及聲請傳喚證人李銘樺、吳美宜為證，且有前 揭原告所提他項權利證明書、土地抵押權設定契約書、系爭 本票影本等件附卷可憑。經檢視被告所提上開郵政存簿儲金 簿內頁存提款明細所示，被告於91年10月22日提領現金46,0 00元、91年11月21日提領現金40,000元、91年12月31日提領 現金60,000元及於92年1 月15日提領現金670,000 元，合計 共提領現金816,000 元，核與被告所述借款予李連丁之金額 大致相當，且其提領現金670,000 元之日，與李連丁簽發系 爭本票之發票日亦相同。再依被告與李連丁於91年12月25日 簽訂土地抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項欄載明 「於實際貸放時，另立借據或本票。擔保債權包括現在過去 及將來發生之債權」等語（見卷第25頁），顯見李連丁與被 告於設定系爭抵押權時，有特為約定系爭抵押權所擔保之借 款債權，於實際貸放時需另立借據或本票，而本件李連丁於 92年1 月15日簽發系爭本票交付被告，亦足徵李連丁至92年 1 月15日止共已收受被告交付之借款金額共80萬元無訛。參 以證人即李連丁之子李銘樺到庭證稱伊父親李連丁生前有跟 家人說過其有向被告借款80萬元，並以田地設定抵押給被告 等語明確（見卷第62、63頁），證人即李連丁之媳婦吳美宜 亦到庭證稱伊公公於十幾年前告訴伊有關其以土地抵押向被 告借款80萬元，並簽本票給被告等語綦詳（見卷第63至65頁 ）。綜上事證，足證被告前開所辯其對李連丁有借款債權80
萬元，系爭本票之基礎原因關係為該80萬元之借款債權等情 ，應屬可採。原告徒以依證人李銘樺、吳美宜到庭所為證訴 ，均僅聽聞有借貸之情形，並未實際親見金錢交付過程為由 ，據以否認被告對李連丁有借款債權80萬元存在云云，尚非 可採。
㈢系爭抵押權係用以擔保被告對李連丁借款債權之清償，已據 證人李銘樺、吳美宜證述如前，且有上開他項權利證明書、 土地抵押權設定契約書、系爭本票影本等件在卷可按。而被 告對李連丁確有80萬元之借款債權未獲清償，又如前述，則 原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，自無可採。 被告所辯系爭抵押權所擔保之借款債權80萬元仍存在等情， 應屬可採。
㈣被告對李連丁之借款債權，依民法第125 條規定，其請求權 因15年間不行使而消滅。查被告與李連丁間消費借貸關係成 立於91年10月22日至92年1 月15日間，迄被告於106 年2 月 20日執系爭本票及系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書 ，陳報抵押債權80萬元聲明參與分配止，均未逾15年之消滅 時效期間。原告主張系爭本票之票據上權利，已於95年1 月 15日時效完成，系爭抵押權所擔保之債權即系爭本票債權， 已因時效而消滅，被告於消滅時效完成後，未於100 年1 月 15日前聲請實行抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權 亦已消滅，被告不得就系爭土地賣得價金優先受償云云，為 無可採。被告所辯其借款請求權未罹於時效，得就系爭土地 賣得價金優先受償等情，應堪採信。
㈤綜上所述，原告依民法242 條規定代位債務人即李連丁之繼 承人李佳芬為時效抗辯，主張系爭抵押權所擔保之債權已不 存在，被告不得就系爭土地賣得價金優先受償云云，為無可 採。被告所辯，應堪採信。從而，原告請求系爭執行事件於 106 年3 月7 日所製作強制執行金額分配表中，所載次序4 所示被告所受執行費用6,400 元、次序5 所示被告受償第2 順位抵押權分配金額80萬元，應自上開分配表中全部剔除， 不得列入分配，為無理由，不應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此 敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
民事第一庭 法 官 王萬金
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 廖錦棟
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