給付工程款
臺灣新北地方法院(民事),建字,95年度,49號
PCDV,95,建,49,20070216,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第49號
原　　　告　益東工程有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　甲○
被　　　告　宏圖開發股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　余文恭律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國96年2 月2 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國94年間向債務人展宏興企業有限公司 （下稱展宏興公司）承攬「高雄縣興達港情人碼頭go-kart 賽車場柏油路面鋪設工程」，迨原告完工後，展宏興公司積 欠原告工程款新台幣（下同）700,000 元，原告遂對展宏興 公司提起民事給付工程款訴訟，業經臺灣臺北地方法院94年 度建字第386 號民事判決確定，判令展宏興公司應給付原告 700,000 元，及自95年1 月9 日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。原告在前開民事訴訟起訴前，已對展宏興 公司之財產在700,000 元之範圍內，向法院聲請民事假扣押 裁定，經臺灣板橋地方法院以94段裁全字第9118號民事裁定 在案。嗣原告以234,000 元提供擔保，向臺灣板橋地方法院 聲請對展宏興公司之財產為假扣押強制執行，並經臺灣板橋 地方法院94年度執全字第5467號及94年度執全字第5335號民 事強制執行（併案執行），就展宏興公司對被告之工程款債 權假扣押強制執行在案。豈知，被告竟聲明展宏興公司對其 所承攬之工程，因展宏興公司仍未完成驗收作業，工程尾款 依契約規定債權尚未成立等理由聲明異議。惟被告於上開民 事假扣押強制執行事件，曾陳稱展宏興公司與被告之工程債 權為795,326 元，顯見被告與展宏興公司間之工程債權確實 存在，況且，原告與展宏興公司間之債權債務關係，乃係基 於原告承做被告公司將「高雄縣興達港情人碼頭go-kart 賽 車場柏油路面鋪設工程」交由展宏興公司承攬之工程而來， 就該工程施工部分，原告早已完成工程，且被告公司亦因受 領該工程而對外營業中，顯見被告所辯稱未完成工程驗收之 問題並不存在，今被告卻以上開理由否認其與展宏興公司間 工程款債權之存在，顯然係被告為阻礙原告行使債權，所為 不實之聲明，不足採信。本件展宏興公司對原告負有



700,000 元之工程款債權，有如前述，而展宏興公司對被告 仍有795,326 元之債權存在，至今卻怠於行使權利，依民法 第242 條前段、第243 條前段之規定，原告自有代位展宏興 公司向被告請求之必要，被告應給付展宏興公司700,000 元 ，並由原告代位受領。並聲明：被告應給付展宏興公司 700,000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。原告願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告主張，其係依據民法第242 條前段及第243 條前段代 位展宏興公司，向被告主張工程款債權700,000 元，則原 告應證明：第一、須有保全債權之必要，即原告須證明如 不代位行使展宏興公司之權利，則原告之債權即有不能受 完全滿足清償之虞；第二、須展宏興公司怠於行使權利； 第三、須展宏興公司對於原告之債權已負遲延責任，第四 、須為展宏興公司現有之債權。惟按，本件並無保全債務 之必要，且展宏興公司對被告亦無任何債權存在，茲一一 說明如下
⒈原告無法證明展宏興公司陷於無資力或資力不足，因此無 保全債權之必要：
依據最高法院95年度台上字第1715號判決：「按債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義 ，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債 權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全 滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行 使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之 債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資 力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足 ，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務 人陷於無資力或資力不足為要件。」，由於本件原告係代 位展宏興公司之工程款債權，而工程款債權為金錢之債， 依據上述之最高法院判決，本件原告證明有保全債權必要 之方法為，證明展宏興公司陷於無資力或資力不足，始符 合前述代位權之要件。惟綜觀原告所提出其與展宏興公司 94年度建字第386 號判決及判決確定證明書、94年度裁全 字第9118號假扣押裁定、假扣押裁定之執行命令及鈞院合 併函文、被告異議之通知函文等證據，皆為證明原告對展 宏興公司有債權存在及執行之相關證據，並無任何一項可 以證明展宏興公司陷於無資力或資力不足，因此原告行使 代位權之主張並不成立。




⒉由於展宏興公司並未履行賽車場工程契約之完工及通過驗 收之義務，因此展宏興公司對於被告並無任何工程款債權 存在：
被告於94年6 月15日與展宏興公司簽定高雄縣興達漁港情 人碼頭GO-KART 賽車場統包工程之工程契約，合約金額為 3,953,405 元，合約預計開工日期為94年6 月17日，合約 預計完工日期為94年7 月25日。依據系爭賽車場工程契約 付款辦法第3 項及第4 項之約定：「（三）完工支付總工 程款30 %，以60天期支票支付（四）驗收通過支付總工程 款10% ，以60% 天期支票支付。」因此，依約展宏興公司 必須完工後始得請求30% 之工程款，必須完成驗收始得請 求10% 之工程款；惟按，合約完工日期94年7 月25日屆至 當天，雙方至係爭工程現場進行查驗，展宏興公司尚有多 項工程尚未完工，經展宏興公司當場提出趕工計畫；94年 9 月2 日及94年9 月15日雙方再次進行查驗，仍有多項工 程尚未完工；故被告遂於94年10月4 日以新莊化成路郵局 存證信函第278 號催告展宏興公司盡速依約完工，惟展宏 興公司所在之地址早已人去樓空，被告於94年10月13日再 次以新莊化成路郵局存證信函第294 號催告展宏興公司依 約完工，惟該存證信函仍遭退回證10；由此可知展宏興公 司並未履行賽車場工程契約之完工及通過驗收之義務，原 告對此並不爭執堪信為真，因此展宏興公司對於被告並無 任何工程款債權存在。
⒊退萬步言，縱如原告所主張展宏興公司對被告之工程款債 權存在，亦因被告對展宏興公司行使扣款及抵銷權而已歸 於消滅：
⑴民法第227 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由 ，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付 不能之規定行使其權利。」、民法第493 條第1 項、第 2 項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請 求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作 人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用 。」及第494 條本文規定：「承攬人不於前條第一項所 訂期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或 其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬 。」，如承包商所承攬之工作有瑕疵，則業主得依據不 完全給付之損害賠償責任及瑕疵擔保責任，要求承包商 定期修補，如承包商不於業主要求之期限內修補，業主 得自行修補瑕疵並向承包商請求修補之費用，或是請求 減少報酬。本件系爭合約完工日期94年7 月25日屆至當



天，雙方至系爭工程現場進行查驗，展宏興公司尚有多 項工程尚未完工，展宏興公司當場提出趕工計畫；94年 9 月2 日及94年9 月15日雙方再次進行查驗，仍有多項 工程尚未完工，被告不得已只能將展宏興公司尚未完工 會影響賽車場營運之部份重新發包，發包之金額為 289,766 元，而展宏興公司尚未完工被告未將其重新發 包部分之金額為193,200 元；因此。系爭工程中展宏興 公司尚未完工被告重新發包之部分（即289,766 元）， 性質上應屬於被告對於展宏興公司不完全給付之損害賠 償請求權，依據民法第213 條第3 項之規定，被告得請 求展宏興公司支付回復原狀之費用，並依據瑕疵擔保責 任報酬減少請求權向展宏興公司請求業主自行修補之費 用。至於系爭工程中展宏興公司尚未完工被告未重新發 包之部分（即193,200 元），性質上屬於不完全給付之 損害賠償請求權及瑕疵擔保責任報酬減少請求權，被告 得向展宏興公司請求減少報酬。
⑵另外，依據賽車場工程契約中有關逾期罰款之約定：「 乙方（即展宏興公司）施工進度落後、逾期完工、甲方 （即被告）限期改善事項逾期未改善，每逾一日應繳交 甲方按契約總價千分之三計算懲罰性違約金，並賠償甲 方因此所受損失，‧‧」因此，自94年7 月25日進行查 驗之日起，自94年10月9 日正式營運之日止，展宏興公 司應繳交之罰款共計901,377 元 (76*3,953,405*3/ 1000=901,377) 。
⑶此外，展宏興公司積欠原告工程款之事，原告與被告並 無任何契約關係，與被告無涉，惟被告基於和諧關係之 考量，乃出面協助原告處理，而後原告與展宏興公司雙 方簽定備忘錄，依據備忘錄第4 條之約定：「工程款計 分兩部份：⒈第一層與第二層部分，金額新台幣柒拾萬 元整（未稅），由乙方（即原告）向甲方（即展宏興公 司）請款‧‧⒉第三層部分，金額新台幣三十萬元整（ 含稅），由宏圖開發股份有限公司先行墊付，‧‧」被 告雖未簽定備忘錄，仍依備忘錄之約定給付300,000元 ，因此，展宏興公司積欠原告墊款300,000元 。 綜上，如展宏興公司之完工及驗收工程款債權，已經成立 ，則被告對展宏興尚有289,766元及193,200元之不完全給 付之損害賠償請求權及瑕疵擔保責任之報酬減少請求權， 901,377元之逾期罰款債權，及300,000元之墊款返還請求 權，總金額共為1,684,343元（901,377+193,200+289,766 +300,000=1,684,343），展宏興公司之債權因被告行使扣



款及抵銷權而已歸於消滅。
⒋從利益衡平立場及原告之重大惡性觀之，原告之請求實無 理由：
展宏興公司惡性倒閉捲款潛逃，被告亦為受害者之一，不 僅損失高達1,684,343 元，尚須出面處理展宏興公司積欠 其協力廠商工程款之爛攤子。被告與該等協力廠商間雖無 任何契約關係，惟被告基於整體和諧考量，仍努力將此一 損害降到最低，積極出面與各協力廠商協調相關事宜，被 告墊付原告之300,000 元即屬一例；原告不僅不知足，尚 於94年10月4 日出動機具及車輛至係爭工地現場，揚言被 告如不替展宏興公司償還工程款，原告要挖掉賽車場柏油 路面，有各大媒體報導為證；今被告如不顧公平正義，屈 服於原告威脅下付錢了事，往後必定有其他協力廠商前仆 後繼起而傚法，到時被告將窮於應付，此不公平之結果， 絕非追求一個法治的社會所樂於見到，因此懇請鈞院依法 駁回原告之請求，以維護被告之權利。
⒌被告對於展宏興公司所主張抵銷1,684,343 元之債權，於 扣押命令送達前即已成立，因此扣押命令對於被告行使抵 銷權並無任何影響：
依據民法第340 條之規定：「受債權扣押命令之第三債務 人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取 得之債權與扣押之債權為抵銷。」因此，執行法院之禁止 命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取 得之債權與受扣押之債權為抵銷，即使執行法院之禁止命 令於送達時，主動債權由未屆清償期，甚至後於被動債權 屆至者亦然。本件因展宏興公司尚未完工及驗收，因此展 宏興公司對被告並無任何工程款債權存在，退萬步言，縱 使有工程款債權存在，亦因被告對原告之債權，於執行法 院之扣押命令送達前即已存在，故不影響被告對展宏興公 司行使抵銷之權利。台灣板橋地方法院民事執行處於94年 11月3 日以板院通94執全明字第5467號函向被告公司發佈 扣押命令，該扣押命令於94 年11 月8 日送達被告，因此 該扣押命令於94年11月8 日生效；惟被告對展宏興公司所 主張之1,684,343 元之債權，於94年11月8 日前即已成立 ，因此被告有權對展宏興公司主張抵銷。其中300,000 元 是被告對於展宏興公司前述之借款，被告於94年10月31日 給付該筆金額於被告，因此，被告與展宏興公司間成立借 貸關係，而借貸關係中之借款返還請求權於94年10月31日 即已成立。另901,377 元是被告對於展宏興公司依據賽車 場工程契約所主張之逾期罰款；依據賽車場工程契約之約



定，系爭工程合約預定之完工日期為94年7 月25日，因此 被告對於展宏興公司之逾期罰款債權於94年7 月25日即已 成立。又該289,766 元是展宏興公司未完工，被告重新發 包之部份，該部份被告係依據民法民法第227 條、第493 條第1 項、第2 項及第494 條本文之規定，對展宏興公司 主張之不完全給付之損害賠償請求權、瑕疵擔保責任之請 求修補費用權及減少報酬權，而被告於94年7 月25 日 協 同展宏興公司至工程現場進行查驗時，被告即要求展宏興 公司修補，因此被告前述之權利於94年7 月25日即已成立 。其中193,200 元是展宏興公司未完工，被告未重新發包 之部份；該部份被告係依據民法第227 條、第494條本文 之規定，對展宏興公司主張之不完全給付之損害賠償請求 權、瑕疵擔保責任之減少報酬權，而被告於94年7 月25日 協同展宏興公司至工程現場進行查驗已如前述，因此被告 前述之權利於94年7月25日即已成立。
並聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被告於94年6 月15日與展宏興公司簽訂高雄縣興達港情人 碼頭GO─KART賽車場統包工程之工程合約，合約金額為 3,953,405 元，預計完工日期為94年7 月25日。 ㈡原告於94年間向展宏興公司承攬高雄縣興達港情人碼頭 GO- KART賽車場柏油路面鋪設工程」，展宏興公司迄尚積 欠原告工程款700,000 元，原告對展宏興公司提起請求給 付工程款訴訟，經臺灣臺北地方法院以94年度建字第386 號民事判決命展宏興公司應給付原告700,000 元，及自95 年1 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 並經確定。
㈢原告前曾以展宏興積欠其上開工程款700,000 元為由，向 本院聲請以94年度裁全字第9118號假扣押裁定，對展宏興 公司之財產為假扣押，並據以聲請本院以94年度執全字第 5467號就展宏興公司對被告之工程款債權核發扣押命令。 被告於94年11月8 日收受扣押命令後，於同年月17日以： 「經查債務人展宏興公司與第三人宏圖開發有限公司之工 程債權為新台幣795,326 元，其中新台幣141,271 元業經 貴院94年度執全月字第5335號執行命令扣押，目前債權餘 額僅有新台幣654,055 元，超過部分無債權存在，聲明異 議」等語向執行法院聲明異議。
㈣原告有收受被告給付之300,000元。
四、原告主張展宏興公司對被告尚有工程款債權795,326元未經具



領，固為被告所不爭執，但抗辯：⑴被告於94年10 月31日給 付300,000元於被告，係被告對展宏興公司之借款；另展宏興 公司未依期完工，依約被告對其有逾期罰款債權901,377 元 ；⑶又因展宏興公司未完成承攬工程，其中被告重新發包者 為289,766元，被告係依據民法民法第227條、第493條第1項 、第2項及第494條本文之規定，對展宏興公司主張之不完全 給付之損害賠償請求權、瑕疵擔保責任之請求修補費用權及 減少報酬權；⑷另展宏興公司未完工，被告未重新發包之部 份總計193,200元，該部份被告依據民法第227條、第494 條 本文之規定，對展宏興公司有不完全給付之損害賠償請求權 、瑕疵擔保責任之減少報酬權，爰主張以系爭工程款債權為 抵銷等語。經查，
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法 第334 條第1 項定有明文。又按受債權扣押命令之第三債 務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所 取得之債權與受扣押之債權為抵銷，為民法第340 條所明 定。由是可知第三債務人於扣押前，對其債權人已取得債 權者，尚無不許其抵銷之理。又抵銷為消滅債務之單獨行 為，只須與民法第334 條所定之要件相符，一經向他方為 此意思表示，即生消滅債務之效果，原不待對方表示同意 。
㈡查被告與展宏興公司所簽定之高雄縣興達漁港情人碼頭GO -KART 賽車場統包工程之工程契約，約定：「⑶完工後支 付總工程款30% ，期票60天。⑷業主驗收完成付款10% ， 以期票60天。」等語，此有該合約書所附工程承攬細表1 份附於本院卷第37頁可憑。據此，展宏興公司必須完工後 始得請求30% 之工程款，並於完成驗收始得請求10% 之工 程款。惟於約定完工日期之94年7 月25日，被告與展宏興 公司至系爭工程現場進行查驗，尚有多項工程未完工，展 宏興公司當場提出趕工計畫，惟於94年9 月2 日及94 年9 月15日雙方再次進行查驗，仍有多項工程尚未完工，被告 遂於94年10月4 日以新莊化成路郵局存證信函第278 號催 告展宏興公司盡速依約完工，惟以查無此人退回，被告再 於94年10月13日以新莊化成路郵局存證信函第294 號催告 展宏興公司依約完工，惟該存證信函仍以招領逾期遭退回 ，亦有監造日報表、趕工進度表、驗收記錄各1 份、施工 照片10張、存證信函及信封之影本2 紙附於本院卷第59- 73頁可憑。而被告抗辯其嗣有將展宏興公司未完工之工程



，部分重新發包，另有部分則未重新發包，重新發包部分 之工程金額為289,766 元，有統一發票之影本7 紙附於本 院卷第75-81 頁可稽。則被告抗辯：展宏興公司未依期將 所承攬之賽車場工程完工等語，即堪採信。
㈢按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民 法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出 之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適 裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當 事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務 人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及 舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自 治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願 、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀 因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主 張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法 律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何 核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該 違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之 本旨。查依系爭賽車場工程契約中有關逾期罰款之約定： 「乙方（按指展宏興公司）施工進度落後、逾期完工、甲 方（按指被告）限期改善事項逾期未改善，每逾一日應繳 交甲方按契約總價千分之三計算懲罰性違約金，並賠償甲 方因此所受損失，‧‧」，此有工程合約1 份附於本院卷 第31頁可憑。被告與展宏興公司約定完工之日為94年7 月 25日，有如前述，原告主張應計算違約金至94年10月9 日 正式營運之日止，亦未具原告爭執，則展宏興公司應給付 之罰款共計901,377 元（3,953,405 X 3/1000=901,377) 。被告主張以該成立於扣押命令生效前之懲罰性違約金債 權與展宏興公司系爭工程款債權為抵銷，自屬有據。五、民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因 保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債 務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行 使之可言。最高法院65年台上字第381 號判例意旨可資參照 。又按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而 非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代 位行使之可言。最高法院著有49年台上字第175 號判例意旨 參照。查系爭工程債權，既因被告主張抵銷而消滅，則展宏 興公司對被告已無任何債權存在，依上開判例意旨，原告自 無代位行使該工程款債權之可言。從而，原告主張代位展宏 興公司請求被告給付系爭工程款，並由原告代位受領，即無



理由，應予駁回。
六、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，無礙 勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、原告之訴既無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所附依，爰 併予駁回之。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　16　　日 民事第二庭 法　官　陳麗玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　16　　日 書記官　陳玉心