臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第3123號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 潘東翰律師
被 告 己○○
選任辯護人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵
字第三九七二號、第一五四二○號、第一六七六二號、第一八七
七五號），暨移送併辦（九十五年度偵字第二五三六二號）本院
判決如下：
主 文
庚○○、己○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，庚○○處有期徒刑捌年；己○○處有期徒刑柒年肆月。
庚○○其餘被訴殺人未遂部分無罪。
事 實
一、庚○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒 刑五年四月確定，於民國九十三年十二月九日縮短刑期假釋 出監，縮刑期滿日為九十五年十一月十六日（不構成累犯） ；己○○前亦因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑二年確 定，於九十五年七月四日入監執行，指揮書執畢日期為九十 七年六月二十九日（不構成累犯）。庚○○、己○○與甲○ ○（俟到案後另結）、乙○○（俟到案後另結）四人，共同 基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由庚○○與戊○○ 聯繫，佯稱可代戊○○向友人聯絡並介紹買賣毒品，雙方並 約定於九十四年十二月十八日某時，先在國道三號高速公路 土城交流道會合，由戊○○與丁○○駕駛車號８Ｅ－３３２ ０號自小客車，待庚○○上車後再一同前往臺北縣中和市○ ○街青山旅館內二樓交易毒品。並由己○○、甲○○及乙○ ○於當日分持膠帶、無法認定客觀上具殺傷力之不明槍枝（ 此部分檢察官起訴持有槍枝部分詳後述）、及客觀上足以對 人之生命、身體構成威脅，可作為兇器使用約手臂長之開山 刀二把。先至上開約定地點內埋伏，待戊○○與丁○○攜帶 新臺幣（下同）一百八十萬元，至上開約定地點赴約時，己 ○○、甲○○即分持上開開山刀由房內衝出，乙○○則持槍 由房內廁所衝出，分別以上開刀械及槍枝指向戊○○及丁○ ○二人，至使戊○○及丁○○不能抗拒，再由己○○以預藏 之膠帶綑綁戊○○及丁○○進入房內廁所，渠等四人即以此
強暴方式將戊○○所有之一百八十萬元取走，庚○○、己○ ○、甲○○、乙○○四人旋即逃離現場。嗣因戊○○及丁○ ○待庚○○、己○○、甲○○及乙○○離去後，即自行掙脫 ，並聯絡在青山旅館一樓等候之黃秋戊、蘇志晟、丙○○， 共同駕車欲追趕庚○○、己○○、甲○○及乙○○等四人所 駕駛之白色BMW 自小客車。於九十四年十二月十八日二十時 許，待戊○○與丁○○、黃秋戊、蘇志晟與丙○○分別駕乘 兩輛自小客車追至臺北縣中和市○○路（起訴書誤載為中正 路）及新生街口時，雙方發生槍戰致丙○○受傷（此部分檢 察官起訴殺人未遂部分另詳後述）。嗣經臺北縣政府警察局 土城分局接獲通報前往偵查；另戊○○遭搶後心有不甘，而 至基隆市警察局報案，始循線知悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局、基隆市警察局報請臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官偵查，暨臺灣士林地方法院檢察署 檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；次按被告以外之人於審判中有下列情 形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶 喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第 一百五十九條第一項、第一百五十九條之三分別定有明文； 再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。末按被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。同法第一百五十九條之二亦有明定。二、查證人戊○○與丁○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於 審判外之陳述，惟於本院審理中經合法傳喚及囑託臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分 別指揮派警拘提無著等情，有本院送達傳票、上開函文各一 件在卷可稽，足認證人戊○○與丁○○於本院審判中有所在 不明而無法傳喚之情形；而證人戊○○、丁○○於警詢時所 證述之內容，經查互核後大致相符，且證人警詢時並無來自
被告方面之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴 護被告之機會，亦無設詞誣陷被告之動機存在等情節，是本 院認為證人戊○○、丁○○於警詢中之陳述，客觀上具有較 可信之特別情況，同時也是證明被告犯罪事實存否所必要， 故依上揭規定，應有證據能力。次查證人戊○○、丁○○、 黃秋戊、蘇志晟與丙○○於偵查中之陳述，乃被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，於偵訊中所為陳述之當時情 形，既係出於自由意志，無來自被告方面之壓力而出於虛偽 不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無顯有不 可信之情況，依上揭規定，自得為證據。再查證人己○○於 警詢之證述，對被告庚○○而言，雖亦係審判外之陳述，惟 因其警詢之陳述與審判中之證述情節略有不符（詳後述）， 而證人己○○於於警詢之證述情節，乃出於自由意志下，在 案發不久後所為，並且無來自被告庚○○方面之壓力而出於 虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無設 詞誣陷被告之動機存在。自屬具有較可信之特別狀況，亦為 證明被告庚○○犯罪事實存否所必要之證據。末查證人己○ ○於偵查中檢察官面前所為之證述，經核亦無顯不可信之情 況存在，揆諸前揭說明，亦有證據能力，均核先敘明。貳、實體方面有關認定犯罪事實所憑之證據及其理由：一、訊據被告己○○對於上揭強盜之犯罪事實坦承不諱；另質諸 被告庚○○則對於上開時地聯絡戊○○等人至青山旅館，旋 遭甲○○、乙○○、己○○等人強盜財物等情，供承無訛， 惟矢口否認有與甲○○、乙○○及己○○共同強盜之犯行， 辯稱：伊沒有開槍、也沒有搶被害人；當時伊僅是介紹甲○ ○與戊○○認識，嗣雙方約在上開約定地點見面，伊與戊○ ○、丁○○一起至上開約定地點，甲○○旋即要求伊坐下， 乙○○則出來持槍比著伊、戊○○及丁○○，並要求不要動 ，復拿走戊○○及丁○○之包包；而甲○○擔心伊帶戊○○ 及丁○○循線找到甲○○、乙○○與己○○，乃強押伊上車 ，車輛行經中和市○○路口時，戊○○等人與甲○○、乙○ ○、己○○之間發生槍擊，伊於是趁隙逃逸；伊自始至終皆 不知悉要黑吃黑云云。經查：
（一）被告己○○所犯上揭強盜事實，除其自白外，並有戊○○ 、丁○○、丙○○、黃秋戊、蘇志晟、同案被告庚○○等 人分別於警、偵訊及本院審理中證述在卷，就被告己○○ 所犯強盜部分，渠等供述互核大致相符，足認被告己○○ 之自白堪信為真實，核先敘明。
（二）又關於被告庚○○是否為本件強盜犯行之共犯一節，證人 己○○於警詢中證稱：「起先是庚○○找我說有一條黑吃
黑的局你要不要去做，我答應他，他叫我去找二個人一起 參加但要槍枝的人，我就找乙○○、甲○○一同參加。當 天我們三人先在我土城租屋處等候庚○○與被害人情形， 接到庚○○打來的電話確認被害人有攜錢，乙○○就跟庚 ○○說將被害人帶到臺北縣中和市青山旅館。我們就分帶 開山刀、手槍前往埋伏，甲○○、乙○○就先到房間等候 ，我就在旅館前等候庚○○及被害人。等到被害人渠等就 帶到二樓房間，乙○○就衝出用手槍抵被害人二人，我與 甲○○就持開山刀控制渠等行動，用膠帶捆綁被害人手部 ，就開始搜刮被害人財物後，就把被害人趕至房間廁所反 鎖，我們四人就駕車逃逸，他們也隨後追至，剛好在中和 市○○路遇到紅燈，被他們追到．．．，在衝突中庚○○ 就從後車座先行離開，我們三人將車開至土城堤防把我放 在那邊，乙○○與甲○○就把車子開去還給別人，此時我 就聯絡庚○○，庚○○即指示我們到臺北縣樹林市山佳火 車站等他，還完車後乙○○與甲○○就坐計程車到堤防載 我，一同前往山佳火車站等候庚○○，庚○○來後我們四 人就坐計程車一同前往桃園縣中壢市，到中壢市就找一家 汽車旅館，四人就朋分強盜所得贓款後，再一同前往飲酒 。（你是否知道本案最初是何人策劃？）是庚○○所策劃 。我是負責找乙○○、甲○○一同參加，強盜時我是持開 山刀捆綁被害人，庚○○是負責接洽對方並看對方有無攜 帶現款之工作；乙○○是持槍控制被害人；甲○○也是拿 開山刀控制被害人．．．。我們每人分得新臺幣四十萬元 ，我、乙○○、甲○○每人各拿十萬元給庚○○搞賭場」 等語（見九十五年度偵字第一五四二○號卷第三頁以下） 。復於偵查中證稱：「我跟他（庚○○）是賭博認識的， 當初是庚○○問我說有人要跟他買毒品，他想要黑吃黑， 所以問我要不要參加，我就答應他，庚○○還叫我去找其 他人加入，所以我找了甲○○、乙○○參加。我跟甲○○ 是在廟會認識的，跟乙○○是在另案打架中認識」。「當 天乙○○、甲○○去我土城裕民路的住所，等庚○○給我 們電話通知，後來庚○○跟戊○○談好後在當天晚上六、 七點打電話給我們，我們就跟他約在青山旅館，接著我們 就在青山旅館等候庚○○跟對方到。後來庚○○與對方二 人到場，乙○○就從廁所拿槍出來壓制對方，至於我與甲 ○○就拿刀衝出去，對方看我們有槍與刀所以不敢動。我 就拿膠帶綑綁被害人的手，接著甲○○就去拿被害人所帶 的手提包，我們就駕駛乙○○借來的白色BMW 汽車離開現 場，後來我們駕車到中和市○○路等紅燈時，對方就追到
了．．．，後來我們就去樹林山佳火車站等庚○○，然後 我們再去中壢的某家汽車旅館，分我們強盜得來的一百七 十萬元」（見九十五年度偵字第一五四二○號卷第二一、 二二頁）。上開證人己○○於警詢、偵查中之證述內容觀 之，其對於本件強盜案件之策劃緣由、分工過程及其後分 配贓款等細節，均清楚交待，亦無不符常情之處，且先後 兩次陳述之內容互核一致，自有可信之處，是被告庚○○ 辯稱不知己○○等人要黑吃黑云云，已值懷疑。證人己○ ○嗣於本院審理中雖避重就輕，稱是聽甲○○說是庚○○ 策劃的，不知道庚○○有沒有分到錢云云。顯是迴護卸責 之詞，要無足採。
（三）證人戊○○於警詢、偵查中亦迭指稱：當天係先與被告庚 ○○相約會合，再與丁○○（冒名林瓊俊應訊）一同駕車 前往上開約定地點，且係待庚○○上車後，庚○○還跟對 方電話連絡，才告訴伊交易地點在青山旅館。途中並應庚 ○○之要求，以手拿取已裝入皮質過肩長方型側背包裡之 上開一百八十萬元予庚○○看。庚○○要求只有丁○○與 伊可以上去上開約定地點。進去後看到二個不認識的人， 另外又從洗手間走出一個帶著帽子及口罩並拿槍的人，拿 槍對著渠二人，另外二個拿開山刀，開山刀約有一隻手臂 長所以就聽他們指示，他們用預藏的透明膠帶綁住渠二人 之雙手，又叫渠進洗手間並躺在地上不要動，把錢都取走 等語（見九十五度偵字第三九七二號卷第八頁以下；臺灣 士林地方法院檢察署九十五年度偵字第八一五號卷第二九 六頁以下）。經核與證人丁○○（冒名林瓊俊應訊）於警 詢、偵查中證述情節大致相符（見九十五度偵字第三九七 二號卷第二三頁以下；臺灣士林地方法院檢察署九十五年 度偵字第八一五號卷第一八四頁）。衡諸常情，倘若庚○ ○如伊所言，僅係單純介紹戊○○、丁○○與甲○○認識 以購買毒品，為何須要求看到戊○○將已裝入背包中的上 開一百八十萬元？其欲確認戊○○、丁○○已攜帶上開一 百八十萬元之動作，不無可疑；再者，當時被告庚○○要 求只有丁○○與戊○○可以上去青山旅館，其他人則須於 樓下等候，衡情若被告庚○○係僅欲介紹戊○○、丁○○ 與甲○○認識並購買毒品，則為何欲加阻止其他人跟隨戊 ○○、丁○○一同上去青山旅館？其攔阻其他人、而僅允 許戊○○、丁○○兩人於勢單力薄下上去上開約定地點之 用意，更加啟人疑竇。
（四）又證人己○○於本院審理中亦證稱：在捆綁戊○○、丁○ ○時，庚○○坐在沙發上等語（見本院九十五年十二月二
十一日審判筆錄第八頁）。衡情若非被告庚○○與己○○ 、甲○○、乙○○共謀策劃本件強盜犯行，豈有僅捆綁戊 ○○、丁○○而任由庚○○坐在沙發上，並於強盜得手後 又與庚○○一同離開青山旅館之理？再者，被告庚○○雖 供稱：「甲○○打電話給我，叫我不要回去，還要說回去 要去家裡找我，我就跟甲○○講說我介紹他們給你認識， 你怎麼這樣，叫我怎麼辦，甲○○就叫我去山佳火車站找 他，我怕他去家裡找我，我家裡有老婆小孩在。我跟他們 在山佳碰面後，就叫我上車，去中壢的汽車旅館，乙○○ 叫我不要走，說放我回去的話，等一下帶戊○○來找他們 的話怎麼辦，我就看他們分錢，分完錢就去喝酒，喝完酒 又帶我回去賓館，我說我家裡有小孩讓我回去，乙○○本 來不讓我回去，甲○○就說讓他回去，甲○○叫我不要帶 戊○○來找他們，甲○○還說如果帶他們來找，就會去家 裡來找我」等語（見本院九十五年十二月二十一日審判筆 錄第十三頁）。被告庚○○若係因受制於被告己○○、甲 ○○、乙○○等人，而不得不隨同離開青山旅館。惟渠等 在中和市○○路與戊○○等人發生槍擊衝突後，庚○○既 已乘隙逃離，理應報警處理尋求救助，豈有事後又與己○ ○等人在樹林山佳火車站會合，並隨同前往桃園縣中壢市 之汽車旅館，其間還一同前去喝酒之理？又如依庚○○所 辯，是甲○○、乙○○因擔心伊帶戊○○來找他們，所以 要求伊至樹林山佳火車站會合云云。然者，渠等人於前往 中壢市汽車旅館分贓飲酒後，最後還是讓被告庚○○離開 ，若為了警告庚○○不得帶領戊○○來找渠等，大可在電 話聯絡時明言警告即可，何須邀約庚○○一同前往中壢汽 車旅館，並於分款飲酒後各自離去前，才口頭警告庚○○ 不得帶戊○○前來找渠等？被告庚○○所辯顯有違常理。（五）再者，證人己○○於本院審理中復證稱：我聽甲○○說每 人要拿十萬元給庚○○，他要和庚○○弄賭場等語（見本 院九十五年十二月二十一日審判筆錄第十頁）。被告庚○ ○於本院審理中亦自承：乙○○與甲○○說要跟我一起弄 賭場等情節相符。被告庚○○若係不知情之被害人，而非 共同謀議強盜之行為人，豈有加害者要拿強盜而來的贓款 與被害人一起搞賭場之理？被告庚○○以上開情辭置辯， 顯有可疑之處。
（六）又被告庚○○先於九十五年三月十七日檢察官偵訊時，完 全否認，稱不識戊○○等人（見九十五年度偵字第三九七 二號卷第二一一頁）。嗣於同年八月二十五日檢察官偵訊 時，始坦承是伊約戊○○等人到青山旅館，後來甲○○、
乙○○、己○○分持開山刀及槍枝強盜被害人財物，並供 稱上次開庭說不認識戊○○是因為會怕等語（見九十五年 度偵字第一八七七五號卷第二三頁）。是被告庚○○於案 發後不久接受檢察官偵訊時，猶心存僥倖，完全撇清自己 參與其中之情，顯而易見，亦足證其前開所辯無足採信。（七）綜上所述，被告庚○○所辯，顯不可採信。其與被告己○ ○、乙○○、甲○○共同強盜之犯行，當可認定，自應依 法論科。
二、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統 以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並 自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌 最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨 ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用 現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較。與本件有關者乃修正前刑法第二十八條規 定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正 後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者 ，皆為正犯。」剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同 正犯，然對本件被告而言，其參與實行加重強盜行為，修正 前之規定，並無不利之情形，爰依刑法第二條第一項前段之 規定，適用行為時之修正前刑法第二十八條共同正犯之規定 論處。
三、次按開山刀客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，顯 係具有危險性之兇器；又被告庚○○、己○○與同案被告甲 ○○、乙○○四人共同實施強盜罪。且由被告己○○、同案 被告甲○○、乙○○分持開山刀與無法認定具殺傷力之不明 槍枝，施以強暴行為捆綁被害人，至使不能抗拒而取得他人 之財物。是核被告庚○○、己○○所為，均係犯刑法第三百 三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。被告庚○○ 、己○○、與同案被告甲○○、乙○○等人間，就上開犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告素行、 渠結夥三人以上，攜帶兇器強盜被害人財物之手段，嚴重侵 害被害人之人身財產安全及意思決定自由，且對社會治安影 響甚鉅；又被告庚○○犯後飾詞卸責，未見悔意，而被告己 ○○於犯後尚能坦承犯行，兼衡被害人所受損害程度等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、被告上開強盜時所用之開山刀二把，並未扣案，且據被告己 ○○供稱業已丟棄，應已滅失，為免將來執行困難，爰不予 宣告沒收。另強盜時所用之槍枝，亦未扣案，既無從認定是 具殺傷力之違禁槍枝（詳後述），該槍枝種類、型式亦不明 ，而沒收之處分既屬從刑之科予，於事證有所不明時，應為 有利被告之推定，亦為免將來執行困難，故亦不另為沒收之 諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告庚○○、己○○，與同案被告甲○○、 乙○○於強盜時，乙○○所攜帶之槍枝係客觀上具殺傷力之 改造手槍及子彈，此部分尚共同涉有槍砲彈藥刀械管制條例 第八條第四項未經許可持有持有其他可發射金屬手槍罪、同 條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪之犯嫌等語。惟查 ：被告庚○○、己○○與甲○○、乙○○於上開在中和市青 山旅館時，乙○○雖曾持自己所攜之槍枝強盜被害人戊○○ 之財物。惟乙○○所持之槍枝並未扣案，無法經由機械鑑定 確認其性能、型式是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之 槍械，並具有殺傷力。又證人即被害人丙○○雖受槍擊而致 傷，惟無法證明丙○○所受槍傷，係由乙○○以上開槍枝並 擊發子彈所致，或係由槍擊現場其他槍枝擊發子彈所致，亦 不無可能。此由證人己○○於本院審理中證稱：當初我們車 上只有一把槍，又從戊○○、丁○○的包包找到一把槍，就 有二把槍等語亦可得證（見本院九十五年十二月二十一日審 判筆錄第五頁）。此外，復查無其它積極證據證明乙○○強 盜時所持之槍枝客觀上具有殺傷力，此部分事證既有不足， 自應為有利被告之認定。從而，原應就此部分持有槍彈之事 實為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與前開 加重強盜犯行有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知，亦此敘明。
六、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二五三六二號移 送併辦案件，經核與本件起訴事實為同一案件，本院自應併 予審究，爰此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：戊○○及丁○○遭被告庚○○等人強盜後 ，即自行掙脫，並聯絡在青山旅館一樓等候之黃秋戊、蘇志 晟、丙○○共同駕車追趕己○○等人，戊○○等五人追至臺 北縣中和市○○路及新生街口時，利用己○○等人所駕車輛 停等紅燈之機會，蘇志晟及丙○○則下車開啟庚○○等人所 駕車輛車門。此時，被告庚○○及乙○○明知持槍對人體射 擊將致人於死，竟共同基於殺人之犯意聯絡，分由庚○○及 乙○○持槍朝丙○○之手部及腿部開槍，致丙○○受傷，因
認被告庚○○另涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺 人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本 身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事 實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信 其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信 時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第 一六三號判決、七十六年度臺上字第四九八六號、三十年度 上字第八一六號等判例意旨可資參照。
三、經核公訴人認被告庚○○涉有上開罪嫌，無非係以證人即被 害人丙○○於九十四年十二月十八日某時因槍擊而受有槍傷 、財團法人亞東紀念醫院曾經對於丙○○發出病危通知，並 有證人戊○○、丁○○、黃秋戊、蘇志晟與丙○○於警詢中 與偵查中之供述，復有證人戊○○之監聽譯文、槍擊現場照 片四十張等件，為其主要論據。
四、訊據被告庚○○堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時 伊沒有開槍，與己○○等人駕車由青山旅館離去時，甲○○ 、乙○○把伊放在後座，戊○○等五人分別駕車追上來，伊 聽到有人喊開槍，好像是前座的人開槍，前座是甲○○、乙 ○○，由乙○○開車，伊一聽到槍聲就趕快打開車門跑走等 語。經查：
（一）被害人丙○○確於前開時地因發生槍擊經子彈擊中，致前 臂、前腹壁、側腹壁、膝、小腿及足踝開放性傷口，而送 財團法人亞東紀念醫院急救等事實，有財團法人亞東紀念 醫院九十五年八月十一日亞歷字第○九五六四一○三八○ 號函所附病歷資料一份在卷足參（見九十五年度偵字第三 九七二號卷第三四０頁至第三四一頁）。亦經證人丙○○ 、戊○○、丁○○、黃秋戊、蘇志晟等人證述無訛，並有 現場照片及監聽譯文在卷可稽，復為被告庚○○所不爭執 ，堪信為真實。
（二）惟證人黃秋戊、蘇志晟、戊○○、丁○○於警詢、偵查中 均證稱不知是何人開槍射擊丙○○。另證人丙○○於警詢 及偵查中雖曾指稱車內開槍者係被告庚○○（見九十五年 度偵字第三九七二號卷第三二頁、臺灣士林地方法院檢察 署九十五年度偵字第八一五號卷第二一一頁）。然丙○○
嗣於本院審理中則證稱：我總共被打中三槍，第一槍被打 中肚子，我往後跑，這時候車裡面又開出一槍，打破玻璃 ，碎片砸到蘇志晟的眼睛，然後我跟蘇志晟撞在一起，後 來車內的人又出來，往我們這邊開槍，這一槍打到我的手 。（問：那第三槍？）就很混亂，是從駕駛座出來的人在 分隔島開槍，可能是那時被打到腳，是第三槍。．．．不 能確定車內開槍的人是庚○○，但可確定是副駕駛座後面 的人開槍，警詢時會指認庚○○是因為警察有拿他們的口 卡片給伊看，警察問這個人有沒有在內，伊說有，而且因 為錢被搶走，警察那邊好像是要直接結案，因為伊認得庚 ○○，那時情急直接認為是他，在偵查時也指認庚○○， 就可能是記錯，長的比較像，當時比較混亂，現在看到本 人，應該不是庚○○開的槍等語（見本院九十五年十二月 二十一日審判筆錄第十五頁以下）。是證人丙○○於警詢 、偵查中所指稱是遭庚○○開槍射擊之證述，即難遽予採 信。且證人己○○於本院審理中亦證稱：「（問：你們在 車上是怎麼坐？）乙○○開車，我坐副駕駛座後面，甲○ ○坐副駕駛座，庚○○坐駕駛座後面」等語（見本院九十 五年十二月二十一日審判筆錄第六頁）。則證人丙○○所 指車內人開槍的位置並非被告庚○○所坐的位置，反而係 己○○所坐的位置。然丙○○又稱沒有辦法確定是己○○ 開的槍。且丙○○又證稱當天車內看到是前座二個人、後 座一個人等語，亦與當日車內應有四人在內等事實有所出 入。丙○○雖稱不知道是不是有人趴著伊沒有看到，但伊 看到的確實只有三個人等語（見同上丙○○審判筆錄）。 由證人丙○○上開證述內容，可認事發當時現場情況確實 極為混亂，而在場參與之人雖有戊○○、丁○○、黃秋戊 、蘇志晟與丙○○等人，卻極有可能因緊張慌亂，而根本 記不清楚是何人開槍，甚至看不清楚是何人開槍，僅憑一 時片段的記憶，實難遽認被告庚○○即為開槍射擊丙○○ 之人。再參以證人丙○○雖陳稱共遭到三槍射擊，惟依其 所述，第一、二槍係副駕駛座後面的人射出，並非被告庚 ○○已如前述；第三槍係駕駛座的人出來站在分隔島開的 槍，而駕駛座的人依上開說明亦應係乙○○，並非被告庚 ○○，堪可認定。
（三）按「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之 行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合 謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即 不負共犯之責。」「強盜共犯中之一人，臨時故意傷害事 主，與實施強暴、脅迫因而致傷者有別，在實施犯，雖係
以傷害行為為行劫之方法，而強盜初非以故意傷人為當然 之手段，在外把風之人與室內盜夥之傷人行為，苟無犯意 聯絡，即難令同負傷害之責。」最高法院十九年上字第六 九四號、二十四年上字第四三六一號判例要旨可參。本件 被告庚○○既非開槍射擊丙○○之人，已如前述，而當天 之所以發生槍擊，乃因戊○○等五人分別駕車追逐被告庚 ○○等四人所駕車輛，欲取回被強盜之物，情況因屬突發 ，即非被告庚○○等四人所能預見，應非屬於事前強盜謀 議之範圍內，故即使開槍射擊丙○○是乙○○或車內其他 人所為，揆諸前揭說明，亦難令被告庚○○同負殺人未遂 之罪責。
五、綜上所述，本件依現存之證據，就被告庚○○涉開槍殺人未 遂犯行之事實，尚有所疑，本諸罪疑惟輕之法則，應為有利 被告之認定，從而，既不能證明被告庚○○涉犯殺人未遂之 罪，依法應就此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二九九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第三百三十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 2 月 1 日 刑事 第七庭 審判長法 官 胡堅勤 法 官 王瑜玲
法 官 李君豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 林文達中 華 民 國 96 年 2 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。