臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴字第2835號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
選任辯護人 楊景超律師
被 告 丙○○
選任辯護人 連兆宗律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第18231號），本院判決如下：
主 文
丁○○、丙○○共同連續販賣第二級毒品，丁○○處有期徒刑捌年、丙○○處有期徒刑柒年陸月。扣案之甲基安非他命壹包（毛重零點陸公克，因鑑驗使用零點壹壹公克，驗餘零點肆玖公克）沒收銷燬之。販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又上開甲基安非他命之外包裝袋壹個、扣案之PG90 1號行動電話壹具（不含SIM 卡）均沒收之。
事 實
一、丁○○、丙○○為男女朋友關係，二人明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第二級毒品，不得 非法持有、販賣，竟基於共同意圖營利，販賣第二級毒品甲 基安非他命之概括犯意聯絡，先於民國九十五年一月十三日 ，由甲○○（涉犯施用第二級毒品甲基安非他命罪犯行部分 另行偵辦）以其所使用之0000000000號行動電話與丙○○所 使用之0000000000號行動電話聯絡後，前往臺北縣三重市○ ○路某處，以每包新臺幣（下同）一千元之代價，向丁○○ 、丙○○購得第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安 非他命」）一次。嗣因甲○○購得上開甲基安非他命後，於 同日上午十時五十分許，在臺北縣新莊市○○街二十號前， 為警盤查查獲持有上開甲基安非他命一包，甲○○為配合警 方追查毒品甲基安非他命來源，即以其所使用之上開行動電 話聯絡丁○○、丙○○，佯稱欲購買一包甲基安非他命，並 與丁○○、丙○○約定前往臺北縣三重市○○○路二二四巷 旁之商店內交易，丁○○、丙○○遂與有共同犯意聯絡之綽 號「毛毛」之辛○○（涉犯販賣第二級毒品罪部分另行偵辦 ）聯絡，並要辛○○持甲基安非他命一包（毛重零點六公克 ，因鑑驗使用零點一一公克，驗餘零點四九公克）前往上開 商店與甲○○進行甲基安非他命買賣，嗣辛○○於同日下午 一時三十分許，持上開第二級毒品甲基安非他命，在上開商 店內，欲將第二級毒品甲基安非他命販予甲○○時，為警查
獲而未遂，並扣得丁○○、丙○○所有供販賣之上開甲基安 非他命一包。
二、丁○○、丙○○並未因上開辛○○為警查獲而悔悟，仍再承 前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之共同概括犯意聯絡，先 後於九十五年六月十一日、九十五年六月二十七日、九十五 年六月二十九日，由己○○（涉犯施用第二級毒品甲基安非 他命罪犯行部分另行偵辦）以其所使用之0000000000號行動 電話與丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡後，前往 臺北縣三重市○○○路三一六號十二樓之一丁○○、丙○○ 租屋處，以每包一千元之價格，向丁○○、丙○○購得第二 級毒品甲基安非他命三次。嗣於九十五年七月二十九日晚上 七時十五分許，在上開租屋處為警查獲，並扣得丙○○所有 ，而與丁○○共犯本件聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所 用之PG901 手機一支（含0000000000號SIM 卡一張，另 0000000000號係燒錄於該手機上）。三、案經板橋憲兵隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力有無之判斷：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之二定有明文。故所謂「前後陳述不 符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其 間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述 之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之 情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決 定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下 所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未 經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況 」之認定，例示如下：
⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化， 致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被 告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之 事實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘 或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有 其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告 不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事， 其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀 而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現 在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳 述，其證言之可信度自較高。
⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴 合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之 陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因 素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變 化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足， 且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無 證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱 問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定 之。
經查：
⒈證人己○○於警詢中證稱：「（問：你都跟何人購買毒品 ？多久買一次？聯絡方式為何？都在那交易？）我都跟綽 號宏彬跟毛毛男子購得。不一定。用電話聯絡，電話號碼 因打不通我就刪掉了。我都在三重市○○○路」、「（問 ：本隊出示丁○○、丙○○照片，你是否認識？你如何認 識的？）我認識他們兩個。我在電玩店或是陣頭中認識的 」、「（問：你是否有向丁○○及丙○○購買安非他命毒 品？購買幾次？每次購買多少金額？）曾經有向丁○○及 丙○○購買安非他命毒品。三次左右。最低新臺幣一千元 ，最高新臺幣五千元」、「（問：本隊出示0000000000 號行動電話於九十五年六月十一日凌晨一時四十三分十二 秒譯文，是否為你本人撥打？內容為何？）是我本人，我 叫他幫我留安非他命」、「（問：本院出示0000000000號 行動電話於九十五年六月二十七日晚上十一時七分五十四 秒譯文，是否為你本人撥打？內容為何？）是我本人。我 跟他拿新臺幣一千元的安非他命」、「（問：你是否知道 丁○○及丙○○有從事販賣安非他命毒品？）我不知道他
們有沒有從事販賣安非他命毒品，我有跟他拿過」等語在 卷（見偵查卷二第二頁、第三頁）；惟其於法院審理時證 稱：「（問：之前你因為被告二人涉嫌違反毒品危害防制 條例到板橋憲兵隊及本署去作證，當時你在憲兵隊及偵查 中所言是否都實在？）都不實在，我對於當時的問題，都 很疑惑的回答，都是模糊的答案」、「（問：你是否有如 筆錄上所載曾經向被告二人購買安非他命？）我沒有向被 告二人購買安非他命」、「（問：為何當時在憲兵隊時， 監聽你和另外一支電話0000000000，在九十五年六月間的 監聽譯文給你看，其中有二通電話，你很明確的說，當時 是你本人撥打的電話即0000000000，接電話的人，幫你留 一千元安非他命，是你依據監聽譯文所作的答覆，你當時 為何如此說？）沒有意見，這二通確實是我講的電話，我 的電話是我自己的，我在使用，但朋友很多，有時候也會 用我的電話，造成我的困擾，在憲兵隊時，我不知道去處 理這樣的事情，及應對憲兵隊，所以才說是我打的，事實 上我不能確定是我撥打的」、「（問：電話借予何人？） 我不能肯定，有可能也是我打的，有可能是因為我要跟他 們買片子」、「（問：到底那二通電話能否確定是你打的 電話？）不記得」、「（問：不記得為何在憲兵隊那裡如 此說？）因為我有正常的工作要做，當時我不是自願去憲 兵隊，是先前去的過程讓我恐懼，我要把過程講出來，怕 不讓我回去工作，剛開始是用聊天的方式跟我談，我不知 道要如何處理，當時是隨便回答」、「（問：後來在偵查 中有傳你去做證？）是的，有憲兵隊問完時，我連同被告 他們一起到地檢署」、「（問：當時在偵查中開庭時，檢 察官有無如憲兵隊一樣的讓你恐懼，有無先用聊天的方式 和你談？）沒有，但是我有疑問」、「（問：如果沒有， 在偵查中作筆錄，還是做跟憲兵隊一樣相同的證詞？）在 偵查中我想把在憲兵隊的情形告訴檢察官，但是尚未講， 檢察官就叫我具結，我那時我是把符合憲兵隊的陳述再說 一次」、「（問：你跟被告二人有無仇怨？）小時候被丁 ○○打過，被丁○○欺負過」、「（問：所以你因此做不 利於丁○○的證詞？）我一時想要快點回去工作，在偵查 中我沒有辦法告訴他們我的冤屈」、「（問：那關丙○○ 何事情？）因為被告二人在一起，我就順便說了」、「（ 問：你剛才說第二通要向他要片，是何片？）時間已久， 我無法確定，是Ａ片、Ｒ片，丁○○沒有賣我Ａ片，我要 買的是Ｒ片，丁○○有在賣Ｒ片，當時一千元約二、三十 片，我一次給丁○○一千元，再拿二、三十片Ｒ片，家裡
的Ｒ片不見得是丁○○給我的，因為朋友間會換來換去， Ｒ片我是向丁○○拿的，我知道丁○○有在賣賣Ｒ片的生 意，我有時候也會向丙○○拿Ｒ片，通常我都向丙○○講 ，我要一千元他們就知道我要片子，我不知道丁○○的Ｒ 片來源，有時候一次拿一片，二片Ｒ片和他們交換Ｒ片， 有時候說一張（一千元），有時候說一千元，是共同的默 契」、「（問：為何在偵查中提示七月十五日二十二時的 監聽譯文給你看，問你『四一及一個』是什麼東西，你說 『四一是指重量，但我也不知道是什麼單位，一個即一克 』，請問這個是否也是指Ｒ片？）當時檢察官不讓我說清 楚，就叫我簽名」、「（問：這是否是Ｒ片？）是的」、 「（問：Ｒ片有在算重量否？）沒有」、「（問：你為何 向檢察官說『四一』是重量？）是我亂掰的，跟現在一樣 」、「（問：你到底有無向被告二人購買安非他命？）沒 有」等語（見本院卷第九八頁至第一○二頁）。 ⒉本件證人甲○○於警詢中證稱：「（問：你所施用之毒品 ，安非他命係向何人購買？年籍資料為何？）向綽號阿彬 之男子購買，我不知道他的姓名」、「（問：你如何向阿 彬之男子購買安非他命？）我是以行動電話0000000000號 打綽號阿彬之行動電話0000000000號約在不特定地點交易 毒品安非他命」、「 (問：你向綽號阿彬之人共購買幾次 之毒品安非他命？每次代價為何？）只有一次，就是被警 方查獲的安非他命，是在九十五年一月十三日九時許在三 重市○○路以新臺幣一千元購買之安非他命零點四公克」 、「（問：警方請你撥打阿彬之行動電話0000000000號約 他出來洽談安毒交易之情形為何？）我撥打他的行動電話 ，他叫我前往三重市○○○路二二四巷旁商店交易安毒， 我帶同警方一起前往查緝阿彬之人」等語（見偵查卷二第 九八頁至第一○○頁）；惟其於法院審理時結證稱：「（ 問：當時你向警察供稱阿彬男子電話是0000000000是否實 在？）是警察用我的手機撥打我手機的通話紀錄，因為警 察在我的身上找到安非他命，警察有到0000000000 號去 查」、「（問：對於被告丙○○剛才所言有何意見？）那 支電話確實是叫檳榔的電話，我和朋友曾經用0000000000 號叫檳榔，當時被查獲時，警察是查我的通聯紀錄，一支 一支打，一支一支查，這個警察用我的電話打0000000000 號手機去問聽手機的人，警察問對方是否有在賣毒品，問 對方毒品多少錢，有些我聽不清楚」等語（見本院卷第一 ○六頁、第一○九頁至第一一○頁）。
⒊本件證人辛○○於警詢中證稱：「（問：你於何時？何地
？因何事為警查獲？）九十五年一月十三日十三時三十分 在臺北縣三重市○○○路二二四巷旁商店內，因為毒品案 件被警方查獲」、「（問：安非他命一小包毛重零點六公 克，是我所有，是綽號阿彬之男子要我帶到該處賣給甲○ ○的」、「（問：警方查獲安非他命一小包毛重零點六公 克之情形為何？）是我主動將放在商店內娃娃販賣機取物 口內之安非他命一小包交給警方」、「（問：你今日被警 方查獲之安非他命係向何人購買？年籍資料為何？）是綽 號阿彬之男子，叫我帶安非他命到該處，以新臺幣二千元 之價格要賣給甲○○所用的，我不知道綽號阿彬，他的姓 名及年籍資料」、「（問：綽號阿彬如何將安非他命交給 你，叫你帶去販賣？）是他在九十五年一月十三日十一時 四十分許，在自強路跟重陽路口，將安非他命交給我，叫 我帶到臺北縣三重市○○○路二二四巷旁商店內賣給甲○ ○」、「（問：你如何聯絡綽號阿彬之人？他共叫你販賣 幾次之毒品安非他命？幫他販賣安毒每次代價為何？）我 無法聯絡他，都是他聯絡我，只有今天被查獲這次，沒有 代價」、「（問：警方查獲之行動電話0000000000號是何 人所有？）是阿彬交安毒交給我時，一同拿給我使用」、 「（問：你是否認識甲○○？和他有無關係或結怨？）有 見過面，但不熟悉，沒有關係和結怨」、「（問：你今日 被警方查獲之安毒零點六公克是否要賣給甲○○所用？販 賣之價格為何？）是的，要以新臺幣二千元賣給他」、「 （問：你是否曾跟甲○○曾交易過安毒？）沒有」、「（ 問：警方人員今日查獲之行動電話0000000000號目前是否 為你所使用？）是阿彬交給我使用的」等語（見偵查卷二 第一○二頁至第一○三頁），惟其於法院審理時結證稱： 「（問：警詢及二次偵查中所述是否實在？）警詢筆錄是 警察打好，叫我照著唸，不實在，第一次的偵查筆錄是實 在的，第二次偵查筆錄也是實在的」、「（問：在上開警 詢筆錄中有提到0000000000號電話是阿彬交安非他命給你 時，一同拿給你的，是否實在？）不實在，是警察打好， 叫我照著唸，當時是0000000000的電話在旁邊一直響，我 拿起來接聽，沒有人回答，接著警察就過來了」、「（問 ：是何人把0000000000號電話放在你的旁邊？）我不知道 ，上開電話我不知道何人在使用」、「（問：平常有無在 看Ａ片？）有，是向憨彬拿的，之前和憨彬換來換去，拿 多少不一定，我會跟憨彬說四一、半個或一個，我都打電 話給他，電話號碼我忘記了，四一，是一千片的四分之一 ，半個就是五百片，四分之一是賣一萬元，可以換來換去
，如果朋友要，我也可以順便賣，一個就是一千片，價錢 我忘記了，都是Ｒ片，有日本及其他外國的都有，我都是 向憨彬拿的，如果憨彬沒有空，就是阿妮送過來」、「（ 問：0000000000的電話是否為被告二人所使用的電話？） 我不清楚，我在打彈珠台，它就放在旁邊」、「（問：你 Ｒ片是向憨彬拿的，為何之前第二次偵查中，問你有無向 阿彬買Ａ片或買Ｒ片，或是有無賣Ａ片或Ｒ片的阿彬，你 很直接了當的說沒有，為何和今天所言不同？）剛剛沒有 看清楚，所以才說實在」、「（問：你在九十五年五月二 十四日有打一通電話給宏彬，宏彬的電話是0000000000， 請庭上提示偵查卷二第四十、四一頁上面，這些東西是什 麼？）就是Ａ片」、「（問：依照譯文內容你說一半Ａ片 五百片要七萬八千元，是否實在？）我不知道，當時我確 實是和丁○○說電話，且是在講Ａ片」、「（問：你剛才 說四分之一Ａ片只要一萬元，為何一半即五百片卻要七萬 八千元？）這個只是術語，因為客人在旁邊聽到不好」、 「（問：依據你的監聽譯文為何有時候你又說『半顆』用 顆來形容Ａ片？）這只是術語」、「（問：後來在同一天 也有打電話0000000000和一名女子，你稱呼她為嫂子，電 話裡面有談到宏彬，當時跟你對話的對象是何人？）我忘 記是和何人講電話，一樣是在談Ａ片，我只會跟宏彬拿Ａ 片，或是人家也會跟我拿或是和我換Ａ片」、「（問：你 說你不知道0000000000的電話使用人是何人，也不知道是 否丁○○、丙○○他們二人在使用，為何在五月二十五日 時，你用這支電話撥給阿妮，也是談論到有關於你所謂Ａ 片的事情？）他們的電話我都存在手機裡面，我直接按撥 出，我是打給嫂子阿妮，內容也是一樣，那天是何人接電 話我不知道，有時候是丙○○，有時候是丁○○接，照這 個內容來看，應該是丙○○接的」、「（問：這支電話是 被告二人在使用的，為何你在打彈珠台時，為何放在你的 旁邊？）因為我在打時，這支電話放在我的旁邊，我就隨 手接起來」、「（問：你接起來，為何要應那通電話的邀 約，帶一包安非他命跑到三重市○○○路二二四巷，被警 察查獲？）我沒有帶安非他命，是警察在彈珠台下面查獲 那包安非他命」、「（問。當時被告二人有無在彈珠台旁 邊，如果沒有，為何那包安非他命會在彈珠台旁邊？）我 不知道，事實就是如此」、「（問：你在賣Ａ片是賣原版 或是盜版？）都有」、「（問：你在賣的Ａ片是ＤＶＤ或 是ＶＣＤ？）我搞不清楚，我不知道那一個比較貴」、「 （問：你到底有無向被告二人買過，或是被告二人有無曾
經叫你送過安非他命給別人？）沒有」、「（問：你說你 有在賣Ａ片、Ｒ片，是零賣或是批發商？）零賣，也有換 來換去，一千元買四、五片，可以換來換去，我賺不多， 我自己也有在看，不至於賠錢，一片平均約二百元，但是 可以換來換去看很久」、「（問：你剛才說二百五十片要 一萬元，一片要四百元你才賣二百元，不是會賠錢？）我 忘記了」等語（見本院卷第一一一頁至第一一七頁）。 綜合上揭證人己○○、甲○○、辛○○三人於警詢中及法院 審理時之供述均有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警 詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他 成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而 故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢所為之陳 述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實 存否所必要，依上揭規定，渠等三人於警詢中之證言自有證 據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書， 通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。 又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條 。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特 徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。 七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每 次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前 ，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停 止監察，同法第十一條、第十二條亦定有明文。查本案中關 於0000000000號、0000000000號、0000000000號之監聽係法 務部調查局、宜蘭憲兵隊、內政部警政署為執行機關，依臺 灣板橋地方法院檢察署九十五年七月三日庚○榮物聲監續字 第000803號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害 防制條例，實施監察之通訊號碼共計十八線電話號碼（包含 上開三支行動電話），監察時間自九十五年六月五日上午十 時起至九十五年七月四日上午十時止，監察方法為監聽、錄 音；又關於0000000000號、0000000000號行動電話之監聽復 係法務部調查局、宜蘭憲兵隊、內政部警政署為執行機關， 依臺灣板橋地方法院檢察署九十五年六月六日九十五年庚○ 榮秋聲監字第00681 號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條 為毒品危害防制條例，實施監察之通訊號碼共計十五線（含
上開0000000000號、0000000000號行動電話），監察時間自 九十五年六月五日上午十時起至九十五年七月四日上午十時 止，監察方法為監聽、錄音，分別有各該通訊監察書一件在 卷可憑（見第九十五年度偵字第一八二三一號偵查卷一第六 四頁至第六七頁、第六八頁至第七一頁），是承辦調查員、 宜蘭憲兵隊對於被告丁○○、丙○○所使用之上開00000000 00號、0000000000號、0000000000號門號實施監聽錄音，並 未逾越授權實施監察之範圍，是本件監聽符合前開通訊保障 及監察法之法定程序，應具有證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。本件證人即臺北縣政府警察局新莊分局員警乙○○ 於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷二第一一五頁至第一 一六頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形， 反對該項供述得具有證據能力之陳述，亦未釋明上開供述有 顯不可信之情況，依上說明，證人乙○○於偵查中之證言自 具有證據能力。
㈣按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之 手段為之，為警察職權行使法第三條第三項所規定。故此， 若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計 ，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意， 進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，縱其 目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權 之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維 護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應 不具有證據能力，固為最高法院九十二年度臺上字第四五五 八號判決意旨闡釋明確。然如行為人原本即具有犯罪之故意 ，僅因為逮捕而提供犯罪機會（俗稱釣魚），本與所謂陷害 教唆須行為人本無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意
者不同（最高法院九十二年台上字第六○○八號判決同此見 解）。故警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難 以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基 本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪 ，所謂「釣魚」，於販毒案件中，自屬在不違反憲法上基本 權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不 採行之偵查手段，況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有 販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意，此與憲法上之比例 原則無違。本件證人即臺北縣政府警察局新莊分局員警癸○ ○、乙○○係於查獲證人甲○○持有第二級毒品甲基安非他 命後，由證人甲○○撥打販賣其上開甲基安非他命之人即被 告丁○○、丙○○電話佯稱欲購買毒品（詳後述），顯見被 告丁○○、丙○○先前即已有販賣甲基安非他命之犯意，並 非因員警癸○○、乙○○或證人甲○○之教唆而生，故本件 警方經由證人甲○○、辛○○而查獲被告丁○○、丙○○販 賣第二級毒品甲基安非他命，並無違法之處，從而警方因而 取得之證據（即查扣之毒品）自得作為證據，合先敘明。二、訊之被告丁○○、丙○○均矢口否認有何販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，被告丁○○辯稱：伊有施用甲基安非他 命，但沒有賣甲基安非他命，是開檳榔攤時認識己○○，沒 有很熟，伊沒有使用0000000000號、0000000000號行動電話 ，這二支行動電話都是丙○○在使用云云；被告丙○○則辯 稱：伊與丁○○是經營檳榔攤之後才認識己○○，並未販賣 第二級毒品甲基安非他命云云。經查：
㈠被告丁○○、丙○○有以電話聯絡交易方式而共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予己○○一節：
⒈已據證人己○○於警詢時證稱：「（問：請問你目前使用 行動電話號碼為幾號？申請人為何？使用多久了？是否都 為你本人使用？）0000000000。是我自己申請的。使用差 不多半年多了。是我本人使用」、「（問：你有要吸食毒 品？你都吸食何種毒品？在何處吸食？最後一次吸食為何 時？）之前有。我都吸食安非他命。吸食地點不一定。最 後一次吸食是在九十五年七月中」、「（問：你都跟何人 購買毒品？多久買一次？聯絡方式為何？都在那交易？） 我都跟綽號宏彬跟毛毛男子購得。不一定。用電話聯絡， 電話號碼因打不通我就刪掉了。我都在三重市○○○路」 、「（問：本隊出示丁○○、丙○○照片，你是否認識？ 你如何認識的？）我認識他們兩個。我在電玩店或是陣頭 中認識的」、「（問：你是否有向丁○○及丙○○購買安 非他命毒品？購買幾次？每次購買多少金額？）曾經有向
丁○○及丙○○購買安非他命毒品。三次左右。最低新臺 幣一千元，最高新臺幣五千元」、「（問：本隊出示 0000000000號行動電話於九十五年六月十一日凌晨一時四 十三分十二秒譯文，是否為你本人撥打？內容為何？）是 我本人，我叫他幫我留安非他命」、「（問：本院出示 0000000000號行動電話於九十五年六月二十七日晚上十一 時七分五十四秒譯文，是否為你本人撥打？內容為何？） 是我本人。我跟他拿新臺幣一千元的安非他命」、「（問 ：你是否知道丁○○及丙○○有從事販賣安非他命毒品？ ）我不知道他們有沒有從事販賣安非他命毒品，我有跟他 拿過」（見偵查卷二第一頁至第三頁），及於偵查中結證 證稱：「（問：你認識丁○○、丙○○？）認識一、二年 」、「（問：你吸用何毒品？）安毒」、「（問：吸用多 久？）大約一年了」、「（問：多久吸用一次？）不一定 ，差不多兩、三個禮 拜」、「（問：吸一次是多少？） 一次約一千元」、「（問：一次買多少？）最低一千，最 多四、五千（一克含袋重量）、「（問：跟幾個人買過？ ）固定跟丁○○、丙○○買。另外還有跟他倆的朋友毛毛 」、「（問：毛毛會跟你調貨嗎？）有時有，有時沒有」 、「（問：毛毛是自己賣給你還是他幫人家賣？）不知道 」、「（問：毛毛電話是多少？）0000000000」、「（問 ：《提示辛○○照片》是否為毛毛？）是」、「（問： 0000000000 是毛毛電話？）這支是他舊的電話」、「（ 問：你跟毛毛買過多少次？買多少？何時買？）六、七月 買過一、二次，都是一、二千」、「（問：你跟丁○○、 丙○○買時都找誰？）不一定。我打0000000000，看誰接 就跟誰談，大部分是何接的。另外還打過別的號碼但我手 機已刪除」、「（問：你都怎麼稱呼丁○○、丙○○？） 我都用台語叫宏彬、嫂子、姐仔」、「（問：你向他倆買 過幾次？何時？）次數我已經忘了，我退伍回來這一年大 部分都跟他倆買」、「（問：你跟他們買都約在那？）有 時三重正義北路黃金歲月ＫＴＶ、有時在正義北路上某十 二樓房屋好像是他家」、「（問：到他家看到什麼？）我 只進去一次，當時兩人都在，其餘都在門口打開一小縫交 易或樓下交貨。在樓下時都是丙○○拿下來給我」、「（ 問：你向他們買都買多少？）大部分都一次買一千，手頭 比較寬時會買一克」、「（問：最後一次向他們買是多久 前？）大概是六、七月時買過最後一次」、「（問：有無 叫丙○○叫阿泥？）沒有，我都叫他姐仔」、「（問：你 電話？）0000000000，使用約半年」、「（問：《提示六
月十一日上午一時四十三分監聽譯文》是否為你所言？） 是」、「（問：安樂街是那裡？）就是他們家樓下附近的 巷子」、「（問：最近有無打給丙○○？）最近大概前二 、三個禮拜電話都不通」、「（問：丙○○拿毒品給你時 如何裝？）都直接用分裝袋。沒有再其他的外包裝」、「 （問：你去他家都誰拿給你？）我不知道，因為我都是到 門口打電話，他們開門伸手出來，我不知道是誰伸的手。 但知道有男生女生」、「（問：一開始如何知道他倆在賣 ？）一開始我看到他倆有那些東西，就問他們，我就好奇 就買來吃」、「（問：《提示七月十五日二十二時十四分 監聽譯文》是否為你所述？四一及一個是什麼東西？）是 ，四一是指重量，但我也不知是什麼單位。一個即一克」 、「（問：蹺蹺板、搓籤是什麼？）蹺蹺板我不知道，搓 籤是指品質不好」、「（問：有無約在大智街全家交易過 ？）有。也是在丁○○家附近。有時候約好地點，他們會 臨時更改，再打電話跟我說地點」、「（問：跟他們倆買 不只三次？）對，不止，我跟他們倆買了一年，約二到三 個禮拜買一次。在憲兵隊時我想說不要講太多，自己比較 沒有事」等語在卷（見偵查卷二 第八頁至第十一頁）。 ⒉而依九十五年六月九日下午三時三十分五十二秒00000000 00號行動電話監聽譯文所載：「Ｂ（0000000000 號 ，即 證人己○○）：你有了嗎？Ａ：沒有啦。Ｂ：喔，毛毛那 邊也沒有…」；於九十五年六月十一日凌晨一時四十三分 十二秒監聽譯文所載：「Ｂ：喂？怎樣？Ａ：你可以來啦 。Ｂ：可以來了喔，馬上到，幫我留著。Ａ：恩」；於九 十五年六月十四日上午六時二十五分十二秒監聽譯文所載 ：「Ｂ：嫂子，要拿一個你那邊有嗎？Ａ：還沒回來阿？ Ｂ還沒回來？阿你聯絡不到一個的嗎？Ａ：恩。Ｂ：喔， 意思是你們都沒有朋友有一個的喔。Ａ：沒有。Ｂ：阿？ Ａ：就跟那個毛毛阿，毛毛現在不知道有沒有。Ｂ：毛毛 ？你知道他的電話嗎？Ａ：毛毛電話095 …可是他說這支 不要打，這支被人監聽。Ｂ：這支？這支不是現在在達仔 那嗎？Ａ：恩。Ｂ：喔，好啦不然我再問問看好了…」； 於九十五年六月二十七日晚上十一時七分五十四秒監聽譯 文所載：「Ｂ：姐仔，你有方便能拿一張嗎？Ａ：喂？Ｂ ：嫂子。Ａ：恩。Ｂ：我不良。Ａ：恩。Ｂ：拿一張你有 方便嗎？Ａ：你來安樂街。Ｂ：安樂街。Ａ：到42號的時 候打給我」；於九十五年六月二十九日晚上八時五十三分 四十六秒監聽譯文所載：「Ｂ：嫂子，有方便拿一張嗎？ Ａ：有，來家裡拿。Ｂ：我有跟大牛撞在一起拿嗎？Ａ：
什麼？Ｂ：大牛剛才有撥給你嗎？Ａ：大牛，等一下我問 一下。Ｂ：這樣不用，因為我剛有跟他一起用完。Ａ：恩 。Ｂ：我想說如果有撞在一起就不用，我是幫人家拿的。 Ａ：沒有，大牛有來拿，洪賓說。Ｂ：我剛有跟他一起用 ，剛用完後他剛好跟你拿。Ａ：好，那你來拿。Ｂ：好我 現在過去」；於九十五年七月十五日晚上十時十四分三十 三秒監聽譯文：「Ｂ：姐仔，我不良。Ａ：恩。Ｂ：我問 你一個問題，你們現在好的一個多少，幫朋友問的。Ａ： 四千。Ｂ：你們四一要怎麼出？Ａ：二萬三。Ｂ：二萬三 ，好，等一下看怎樣打給你」各等語（見偵查卷二第一二 二頁、第一二三頁、第一二四頁、第一三四頁、第一三五 頁、第一四四頁），而此等對話係被告丙○○與證人己○ ○在談安非他命一節，亦據被告丙○○於警詢中自承：「 （問：本隊出示於七月十五日二十二時十四分接獲綽號音 譯不良之男子（0000000000）內容資料詳如譯文？）我記 得，一個表示安非他命一公克，通話內容為綽號不良之男 子請我們幫他朋友問安非他命」等語明確（見偵查卷一第 三五頁），且該0000000000號行動電話是被告丙○○所申 請、使用一節，已據被告丙○○自承在卷（見偵查卷一第 三三頁、本院卷第四四頁至第四五頁），並有大眾電信資