臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度訴字第516號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四
年度偵字第九三七三號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重均各為零點壹柒公克）均沒收銷燬之；扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋貳只均沒收之；扣案之監視鏡頭貳個沒收之，因販賣毒品所得之新臺幣陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、丁○○與丙○○【所涉共犯本件連續販賣第一級毒品海洛因 案件，業已於民國九十五年九月五日，經臺灣高等法院臺中 分院以九十五年度上重更（一）字第一四號判決判處有期徒 刑十年，並於九十五年十二月八日，經最高法院以九十五年 度臺上字第六八三三號判決上訴駁回而確定】二人係父子關 係，丁○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒 品管制，依法係不得販賣、持有。詎丁○○、丙○○父子二 人為圖謀差價厚利，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之概 括犯意聯絡，先由丙○○於某不詳時間，在臺灣地區某不詳 地點，向姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子購入第一級 毒品海洛因後，於九十三年九月間，丁○○與其父丙○○二 人即在渠二人位在彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六十八弄二十 一號之住處，利用上址住處大門之鐵門下方預留之孔洞，由 購毒者至該址先敲鐵門示意，再將欲購買毒品之金額由前開 孔洞遞入，丙○○或丁○○則透過設置於屋外之三支監視器 ，確認購毒者之身分無疑，並確定自孔洞遞入之金額無誤後 ，再將第一級毒品海洛因自前開孔洞遞出，以此方式連續販 賣第一級毒品海洛因予乙○○、蕭朝信及王慧婷共五次，詳 細交易時間及金額分別為：（一）乙○○於九十三年九月某 日以新臺幣（下同）一千元購得第一級毒品海洛因一包，又 於九十三年十月二十六日以二千元購得第一級毒品海洛因一 包；（二）蕭朝信於九十三年十一月九日，以一千元購得第 一級毒品海洛因一包；（三）王慧婷分別於九十三年十一月 九日及該日前之十一月間某日，各以一千元購得第一級毒品 海洛因各一包（上述乙○○、蕭朝信、王慧婷三人施用毒品 部分均已分別經法院另案判決確定）。
二、嗣因乙○○於九十三年十月二十六日為警查獲時供明購毒之 情，彰化縣警察局員林分局警員林俊強、楊瑞益乃於九十三 年十一月九日至前開彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六十八弄之 三合院勘查，因而分別於該日下午二時二十分及二時三十分 許，在該處三合院查獲甫以前開方式向丙○○或丁○○購得 第一級毒品海洛因之蕭朝信、王慧婷，並當場分別在該二人 身上扣得渠二人甫購得之第一級毒品海洛因各一包（淨重均 各為零點一七公克）；嗣於翌日即九十三年十一月十日下午 三時三十分許，經警持本院所核發之搜索票至前址進行搜索 ，而扣得丁○○所有，供共同販賣第一級毒品使用之監視器 二個。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹：有關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第一百五十九條 之一第二項、一百五十九條之二分別定有明文。則被告以外 之人審判外之陳述原則上固無證據能力，惟尚非即無例外， 刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之五即是法 定例外有證據能力之情形，蓋刑事訴訟法第一百五十九條之 立法目的，在保障被告之對質詰問權，使被告得對於不利於 己之證述在法官面前加以質疑、挑戰，惟倘法院已賦予被告 行使對質詰問權之權利，然被告放棄其權利，或證人因特殊 事由無法到庭，或因其他因素導致證人於審判中之證述可認 是不實時，便須例外賦予證人審判外之陳述證據能力，以利 法院在合於程序正義之保障下，儘可能發現真實；是就證人 於審判外之陳述是否有證據能力，應分別其情形加以判斷。 本件辯護人辯以：證人王慧婷、乙○○分別於警詢、偵訊中 之證述為審判外之陳述，應無證據能力等語。經查：①、證 人蕭朝信於本院另案九十四年度訴字第九一號案件審理中之 證述與其於警詢中之供述不符，經本院另案九十四年度訴字 第九一號案件法官勘驗該次製作警詢筆錄時，其結果為：錄 音曾經中斷，且中斷後就有關向另案被告丙○○購買毒品過 程之筆錄內容無明顯製作筆錄之電腦鍵盤聲，且問答時間密
接，筆錄上記載之詢問時間為四十分鐘，但錄音時間僅十六 分二十秒，時間差距過大等情（見本院另案九十四年度訴字 第九一號案件九十四年五月十九日審判筆錄第四十五、四十 六頁之證人蕭朝信警詢光碟勘驗結果），是本院認證人蕭朝 信警詢證述之詢問過程既有前揭瑕疵，即難謂有較可信之情 形，應不具證據能力。②、另證人乙○○於本院另案九十四 年度訴字第九一號案件及臺灣高等法院臺中分院與本院審理 時之證述與警詢中之證述亦不盡相符，然證人乙○○於為警 查獲之初始所為之供述，較少權衡利害得失或受他人事後干 預，亦較無從勾串，依經驗法則，較諸事後翻異之詞為可信 ，故除非有事證可證明證人乙○○事後更異之詞係與事實相 符或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，本 院審酌被告丁○○於警詢後曾找證人乙○○就本案作證之事 表示關心，此部分除據證人乙○○及證人即員警林俊強於本 院另案九十四年度訴字第九一號案件審判中證述明確外（見 九十四年五月十九日審判筆錄第十七頁、九十四年五月十七 日審判筆錄第二十頁），並經證人甲○○於本院審理時到庭 結證屬實（見本院九十六年一月二十三日審判筆錄），衡以 證人乙○○與被告丁○○素無冤仇，當不致誣陷等情，認證 人乙○○於警詢證述時尚未受被告丁○○干擾影響，有較可 信之情形，而有證據能力。③、至證人王慧婷於警詢及本院 九十四年度訴字第九一號案件審理中證述之主要情節相符， 且於本院另案九十四年度訴字第九一號案件審理中被告（及 辯護人）已享有對該證人之對質詰問權，倘認其警詢所述與 事實不符，均得加以彈劾辯明，況證人王慧婷於本院另案審 理中已證述警詢筆錄都是依照其自己之意思陳述（見本院另 案九十四年度訴第九一號案件，九十四年五月十七日審判筆 錄第七十一頁），是應認證人王慧婷於警詢中之證述有證據 能力；又本院審酌證人王慧婷、蕭朝信、乙○○、詹寶芸、 林俊強、江瑞章等人於偵查中之證述均經具結，有各該證人 之結文在卷可憑，又未見任何顯不可信之情形，依刑事訴訟 法第一百五十九條之一第二項之規定，認均有證據能力，合 先敘明。
二、按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「 中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時 機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具， 且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證 人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手 交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具， 亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未
必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於 交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據 以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據 法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯 一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未 違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接 佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄 不採（最高法院九十三年度台上字第五七四二號判決意旨參 見）。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告丁○○固不否認居住於彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷 六十八弄二十一號，其住處外所設置之監視器三個係其所裝 設，與其住處大門之鐵門下方有一足供傳遞物品之孔洞及搜 索時扣得塑膠分裝袋一捆（包括大、中、小三種尺寸之夾鏈 袋）、封口機一臺及監視器二個等之事實，惟均矢口否認有 何如公訴人所指訴之販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱 ：伊裝設該監視器係為防竊所裝設，伊沒有販賣第一級毒品 海洛因給乙○○、蕭朝信及王慧婷等人，伊也沒有與其父親 丙○○共同販賣毒品，伊不是共犯云云。惟查：（一）、查證人王慧婷、蕭朝信於九十三年十一月九日下午二時 二十分及三十分許，分別至丙○○、丁○○父子二人位於前 址之住處，以前揭方式購買海洛因毒品各一包，隨即在前址 之三合院處為警查獲乙節，業據證人即查獲之員警林俊強於 本院另案九十四年度訴字第九一號案件審理時結證明確；而 查獲當日所扣得之海洛因各一包，經送法務部調查局鑑驗， 其結果均確為第一級毒品海洛因無訛，且兩包之淨重均同為 零點一七公克，此有法務部調查局九十三年十二月三日調科 壹字第一四００一０九二八、000000000號鑑定通 知書影本各一份在卷可憑；且證人林俊強當日埋伏之位置， 確實可觀察被告丁○○住處鐵門前之情形，復有該證人所繪 製之彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六十八弄之三合院現場圖一 紙、現場照片影本多幀等附卷可佐；另證人王慧婷、蕭朝信 經查獲後均因施用第一級毒品海洛因案件，分別經本院判處 有期徒刑八月及十月，此有本院九十三年度訴字第一七二０ 號、第一七０一號判決各一份附卷可稽，是證人林俊強前開 證述顯非無據，應堪採信。
（二）、經臺灣高等法院臺中分院勘驗證人王慧婷施用毒品案件 之警訊錄音，其就如何購買所查獲之海洛因毒品部分，警詢 內容為「（問：你這包海洛因毒品是如何去買的？我問你你 直接告訴我就好。）：未答」、「（問：我查到的這包藥你
是如何去買的？如何取得的？）答：從那個門外」、「（問 ：是不是查到妳時，妳剛買而已？差不多剛過三分鐘嘛？） 答：對」、「（問：在附近的光雲村光雲巷六十八弄二十一 號。士生他家嘛。我們在那裡抓到你的嘛）答：對」、「（ 問：你剛三分鐘前向他買的？）答：對」、「（問：你認識 「士生」嗎？）答：不認識，知道名字不知道人」、「（問 ：你為何會向「士生」買藥？你怎麼會知道那個地方？）答 ：就同監室的人介紹的」、「（問：同監的朋友告訴你的就 對了，告訴你如何去買、要去接觸何人，對否？）答：對」 、「（問：你去買過幾次了？）答：四次」、「（問：所以 你很了解要如何去買就對了？但是你所購買毒品的對象，認 識他嗎？有看過嗎？）答：沒看過耶。」、「（問：你從那 個洞洞要塞錢下去，有沒有看到人？）答：那看不到。」、 「（問：那個人的聲音是不是詹世生？）答：不曉得，那個 是男生。」、「（問：我不強迫你啦，我問你什麼你回答什 麼就好啦，我問你有沒有看到人，你說沒有就沒有）答：好 」，有臺灣高等法院臺中分院勘驗筆錄在卷可按，證人王慧 婷於本院另案九十四年度訴字第九一號案件審理中亦結證： 其係因聽之前服刑時之同監牢友說可在前開地點購買海洛因 毒品，才會在出監後至該地點試試看，其共在該地點買過二 次海洛因，第一次是九十三年十一月初某日，第二次是九十 三年十一月九日下午二時三十分被查獲那一次，每次都是購 買一千元，購買毒品之方式是先至前址之鐵門敲門示意，再 將錢自鐵門下之孔洞遞入，裡面之人即會將海洛因自內遞出 等語（見本院另案九十四年度訴字第九一號案件，九十四年 五月十七日審判筆錄第六十－七十五頁），核與證人王慧婷 於警詢及偵查中結證之主要情節相符【見九十三年度偵字第 八五七九號偵（二）卷第五十二－五十七頁】，並有證人王 慧婷帶同員警至前開被告丁○○住處現場所拍攝之指認照片 三張，及其為警查獲時扣案毒品之鑑定通知書影本一紙在卷 可憑，是證人王慧婷上開證詞至堪採信；至於偵查中其雖證 稱曾購買海洛因四次，惟證人王慧婷於本院另案九十四年度 訴字第九一號案件審理中已明確證述其可確定至該處購買者 僅有二次，此諒係原未刻意記憶購買次數所致，依罪疑惟輕 ，有利被告之原則，應認證人王慧婷向被告丁○○、丙○○ 父子二人購買毒品之次數為二次。
（三）、至證人蕭朝信於本院另案九十四年度訴字第九一號案件 審理中雖證稱其遭查獲時係前往該三合院騎乘其停放在該處 之機車，扣案之海洛因毒品一包係在員林鎮某家電動玩具店 向一個其認識，但不知姓名之人所購買云云，惟證人蕭朝信
係在被告丁○○前開住處以前揭方式購買毒品，並在準備離 開時為警所當場逮捕，業據證人林俊強於本院另案九十四年 度訴字第九一號案件審理時證述明確，且在證人蕭朝信身上 所扣得之海洛因一包，與在證人王慧婷身上所扣得之海洛因 一包淨重完全相同，有前揭鑑定通知書影本二紙在卷可稽， 況證人蕭朝信雖證稱：查獲當天上午其毒癮就發作了，當天 其係先將機車停在被告住處之三合院中，再搭乘「阿忠」之 汽車到員林鎮買毒品云云，然又證稱：其係查獲日前一天到 員林電動玩具店找「阿忠」，表示其想購買毒品，「阿忠」 便叫他隔天在查獲地點等候，購買毒品之電動玩具店與找「 阿忠」之電動玩具店係同一間云云（見本院另案九十四年度 訴字第九一號案件，九十四年五月十九日審判筆錄第三十九 －四十四頁），則依證人蕭朝信上開證述，其既認識販毒之 人，購買地點又在其前去找「阿忠」之電動玩具店，且其前 一天去找「阿忠」時即想要買毒品，又明知自己隔日上午即 會毒癮發作，豈有於查獲日前一天專程到該電動玩具店，不 一併購買毒品，而僅找「阿忠」表示要買毒品，請「阿忠」 隔天再開車搭載其前去購買毒品，致自己於查獲當天上午承 受毒癮發作之理？是本院認證人蕭朝信前開放機車之證述違 情悖理，無足憑採，證人蕭朝信應確如證人林俊強所證述， 係於前揭犯罪事實（二）所述之時地以一千購得海洛因一包 無訛。
（四）、證人乙○○迭於警詢證述及偵查中結證稱：其曾以前揭 犯罪事實所述之方式，在前開被告丁○○住處購得海洛因毒 品，九十三年十月二十六日其亦係在被告前開住處購得毒品 後為警查獲等語【見九十三年十月二十六日警詢筆錄，偵（ 二）卷第七十五－七十七頁），而其本次遭查獲後，已因施 用第一級毒品海洛因案件，經判處有期徒刑一年，復有臺灣 高等法院臺中分院九十三年度上訴字第一六九０號判決一份 在卷可稽。至證人乙○○雖曾於偵查中【見偵（二）卷第七 十一、七十二頁）結證稱：係姓名年籍不詳，綽號「阿邦」 之人帶其至被告住所購買毒品，都是「阿邦」去買，故其不 知係向誰購買云云，惟證人乙○○前開偵查中之證述業據其 於嗣後偵訊時自承係因證人即被告丁○○找其商量後所為之 不實證述【見偵（二）卷第七十五頁】，故其上述「阿邦」 帶伊去買毒品之說詞，已不足採信；其嗣後於本院另案九十 四年度訴字第九一號案件及臺灣高等法院臺中分院審理中雖 又復為相同之證述，然其既證稱「阿邦」大概是因不想讓其 自己前去買毒品，故均要其在外等候等語，卻又於回答其為 何在警詢時可以明確描述交易過程之問題時，證稱：一部分
是「阿邦」告知，一部分是自己想像等語，則倘「阿邦」確 實不想讓其知道如何購買毒品，怎可能又告知如何購得毒品 ，又倘非親身經歷，其如何可透過想像將交易過程描述的如 此詳細確實；而被告丁○○亦曾以證人身分證稱其與證人乙 ○○於案發前即因施用毒品認識等語（見本院另案九十四年 度訴字第九一號案件，九十四年五月十七日審判筆錄第四十 七、四十八頁），然證人乙○○於本院另案九十四年度訴字 第九一號案件審理中竟改證稱不認識被告丁○○云云，其此 部分之證述顯然不實，再參以被告丁○○曾找其關心作證事 宜等情，可認證人乙○○前開有關「阿邦」之證述，顯然係 有意要迴避審理中有關交易過程之詰問及訊問所為之不實證 述，是應以證人乙○○於警詢及偵查中所稱其係一人前往購 買毒品之證述為可採，亦具證據能力；至證人乙○○於偵查 中證稱係同事楊裕隆介紹其與被告丁○○認識【見偵（二） 卷第七十六頁，惟該「楊裕隆」應係「楊瑞隆」），證人楊 瑞隆於臺灣高等法院臺中分院審理時則否認有介紹乙○○購 毒，然介紹購毒本屬違法行為，自難期證人楊瑞隆必真實陳 述，究係何人介紹，與證人乙○○有無向被告購買毒品亦無 何必然關聯性，不能以此遽為有利被告之認定，至於證人乙 ○○於警詢、偵查及本院另案九十四年度訴字第九一號案件 審理中證述購買海洛因之次數雖均不同（分別為十八次、七 、八次及二、三次），基於罪疑惟輕，有利被告之原則，應 以其於審理中證述之二次為據，時間及金額分別為於九十三 年九月某日以一千元購得海洛因一包，另又於九十三年十月 二十六日以二千元購得海洛因一包。
（五）、本案房屋為被告丁○○及其女友居住，警員查獲日屋內 有被告丁○○、丙○○及詹寶芸在場，此有被告丁○○偵訊 筆錄可參【偵（二）卷第九、十一頁】，是可認定在該屋居 住之男姓應僅為被告丁○○與丙○○二人（證人即詹寶芸男 友甲○○固於九十三年十一月十日亦在被告家，然由證人甲 ○○之證述可認定甲○○應僅係於是日適巧至被告家。）， 而本案乙○○等證人均未曾指述至該屋向女性購毒，證人乙 ○○於偵訊時亦證述「應門的聲音會不一樣，我認為應該有 二、三個人在賣」，「（當日應門聲是誰的聲音？）是明哲 的聲音。」，則在該址賣毒之人應為被告丁○○與其父丙○ ○二人無誤，蓋被告丁○○與丙○○二人均經起訴販賣第一 級毒品重罪，如係他人利用其等住屋販毒，被告丁○○與丙 ○○為求自保脫責，豈有不予供明舉發之理，而證人乙○○ 於偵訊中指述「（在警方為何會指認丙○○？）我知道那個 人是明哲的父親」，並未曾表示係警員要求伊須指認被告之
父親，居住該屋之男性既僅為被告丁○○與丙○○二人，亦 無他人利用該屋販毒之可能性，是本院認在該屋販毒者為被 告丁○○與丙○○二人，證人乙○○於偵訊所述「但是我不 曾與他（指丙○○）接洽過」，當屬廻護之詞，無從採信。（六）、又經臺灣高等法院臺中分院於另案被告丙○○案件中依 法傳訊證人即承辦警員林俊強、魏州男，亦均結證稱係依證 人陳述記載筆錄，訊問過程並未使用強暴、脅迫或其他不正 方法，有臺灣高等法院臺中分院審理筆錄可參，並無何事證 證明證人林俊強、魏州男二人所為證述不實，本案確經警員 親見蕭朝信、王慧婷至被告住處購毒，並當場查獲之，警員 又有何動機必定須命證人乙○○等人指認被告丁○○及其父 丙○○，是以本件尚查無任何直接、明確、積極之證據足以 證明證人乙○○等人之指證係出自警員之強暴、脅迫及唆使 所致。
（七）、又經本審調閱乙○○施用毒品案件（即臺灣彰化地方法 院檢察署九十四年度執字第五十五號卷，彰化縣警察局員林 分局員警刑字第０九三０００九三二一號刑案偵查卷宗）， 該乙○○第一次訊問筆錄係於九十三年十月二十六日，由員 林派出所員廖大雄、湯啟宏二人所製作之，內容係乙○○本 身施用毒品犯行部分，且證人乙○○確有於該偵訊筆錄指認 其毒品係向一名綽號「明哲」之男子所購買無誤。（八）、又被告住處外所架設之監視器，除其中二個用以監視被 告住處大門口及側門巷子外，更有一個監視器架設在三合院 之庭院旁，用以監視該三合院入口之情形，顯然已超過防竊 之必要；況被告丁○○前於本院另案九十四年度訴字第九一 號案件審理中亦曾以證人身分證述：該監視器有監看是否有 警察靠近之功用（見本院另案九十四年度訴字第九一號案件 ，九十四年五月十七日審判筆錄第四十九頁）；是前開監視 器之功用係在過濾確認購毒者之身分及監看是否有警察前來 查緝販毒之犯行，亦至堪確定，被告所為防竊之辯詞實不足 採信。
（九）、至證人王慧婷、蕭朝信及乙○○於購買毒品之過程中， 雖均未與販毒者面對面接觸，惟證人王慧婷、乙○○於警詢 中均已明確證述購買毒品時係以呼喊「士生」之方式，購得 毒品海洛因，且證人乙○○復於偵查中明確證稱其有時係喊 「明哲」而購得毒品，購買毒品時裡面回答之人的聲音有時 會不一樣等語【見偵（二）卷第七十六頁），再參以被告丁 ○○與證人丙○○二人均居住於該處，且前開監視器之監視 螢幕亦設置於被告丁○○房間等情，是被告丁○○與證人丙 ○○二人共同販賣第一級海洛因毒品，至可確定。
（十）、本件被告住處鐵門下方確實有活動鐵片及洞孔，為被告 所不否認，而被告在此洞孔交易毒品，亦據前揭證人乙○○ 等人證述明確，至為何鐵門會有此一活動鐵片及洞孔，縱係 因門口為斜坡，為開門方便為真，然亦無礙其利用上述方式 販毒之認定。另被告住處外架設有三支監視器已如前述，則 大批警方人員（計共六人）進入該三合院時，極可能已為被 告丁○○或證人丙○○二人所發現，且警方於證人丙○○出 來後在屋外向其表明警方身分後，再一起走至被告前開住處 ，一路均在監視器之監視下，而當時屋內尚有被告丁○○在 其房間內（即監視螢幕所在之房間），證人即警員林俊強於 本院另案九十四年度訴字第九一號案件審理時亦證述「（那 天搜索當天你們攔下丙○○時他有否故意遲延？）有，他拿 了一串鑰匙開門，說他不知道那支鑰匙是開這個門，所以打 不開，大概拖延二分鐘。」，是被告丁○○要在警方進入搜 索前著手湮滅證據，實屬易事，況海洛因毒品呈白色粉末狀 ，可溶於水，極易湮滅，故湮滅海洛因毒品所需時間極短， 故尚不能僅因搜索時未扣得毒品、冊帳，即遽以否定前開證 人乙○○等人就毒品交易所為證述之證明力，而逕為有利被 告之認定。
（十一）、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無 公定價格，每次買賣之數量、價格及純度，常隨買賣雙方交 情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能 之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準。從而販毒之 利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。本件被告全 盤否認販賣海洛因，更不供述利得，又無法查知被告及證人 丙○○二人原取得海洛因之確實重量、純度及價格，是無從 精確算知被告將扣案海洛因販賣後可獲利潤數額，然我國政 府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為 國人共識，不論是前之肅清煙毒條例或現行毒品危害防制條 例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱 諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，除至親摯友外，實無無端 轉讓或原價賣出毒品之理，本案被告如係以取得之原價賣出 毒品，應與乙○○、蕭朝信、王慧婷三人具有相當情誼及信 任關係，始可能不趁機牟利，如此又豈可能將乙○○、蕭朝 信及王慧婷三人摒於門外，而不請入室內接待之理，本案購 毒之乙○○等三人均僅能由被告住處大門之鐵門下方預留之 孔洞遞入金錢，再由被告丁○○或證人丙○○自孔洞遞出毒 品交付，而無法登堂入室，被告與乙○○等人顯無情誼深交 及信任關係，然為牟取利益又畏懼遭指認舉發，遂以此方法 交易避免面目曝光，渠二人有牟利意圖實至灼然。
（十二）、綜上諸情，均足認被告上開所辯應均係屬臨訟之砌詞 ，要無可採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、查我國刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一 日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院 九十五年度第八次刑事庭會議決議之決議內容，有關新舊法 之適用原則摘要如下：
㈠新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條 第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以 行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律 均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。 ㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較。
㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之 法律。
㈤新法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以 百元計算之，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定， 適用最有利於行為人之法律。
㈥新法第五十九條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之 明文化，非屬法律之變更。
四、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要 以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成 ，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之 販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院八十 八年度台上字第二八二八號判決意旨）。次按刑事上販賣罪 之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同， 刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣 出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的 物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院 八十八年度台上字第三七六０號判決意旨）。復按販賣毒品 之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出 毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則 非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著 手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原 價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利 之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣
行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第 一六五一號刑事判決意旨參見）。故核被告丁○○所為，係 犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪 。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為 販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告 行為後，刑法關於連續犯、共犯、主刑罰金刑及無期徒刑減 輕之刑度等規定均有修正，依前揭最高法院九十五年度第八 次刑事庭會議決議內容，應綜其全部罪刑之結果而為比較後 ，始得判斷應適用新法或舊法，經本院為如附表所示之比較 後，認本件依刑法第二條第一項前段，就以下連續犯、共犯 、主刑罰金刑及無期徒刑減輕之刑度等適用，應依舊法。查 被告丁○○與丙○○二人就上開販賣第一級毒品海洛因之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。次查被告先後多 次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同， 顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正刪除前連續犯之規定 ，論以販賣第一級毒品既遂一罪，並依法加重其刑（因販賣 第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依 法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。末查被告連續五 次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁 令，其行為固確不是，然本院審酌其販賣毒品對象僅有乙○ ○等三人，亦僅小包販賣，販賣所得共僅六千元，販賣數量 非多，其犯罪情節尚非極惡，與長期大量販賣毒品之大毒梟 並不相侔，倘遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實 屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪 情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依修正前刑法第五十 九條（因文字亦有修正）之規定，酌量減輕其刑（上開有關 罰金刑部分有加重及減輕者，並依法先加後減之）。爰審酌 被告平日之素行、犯罪之動機、目的均僅為圖得一己之厚利 、販賣第一級毒品期間之長短、次數、所得之利益，販賣毒 品係增進流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害甚巨及 被告犯罪後仍矢口否認犯行全無悔意等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
五、至證人蕭朝信、王慧婷向被告丁○○或其父親丙○○所購買 之第一級毒品海洛因，旋即經警員當場查獲，故該二包毒品 仍屬本案查獲之毒品，是以扣案之第一級毒品海洛因（驗餘 淨重均各為零點壹柒公克），為查獲之供販賣所用之毒品， 均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒 收銷燬之；另扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包 裝袋二只，依前揭法務部調查局之鑑定報告二紙之記載（空 包裝重分別為零點二六公克及零點二二公克），足認前開供
第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋二只，係可與包裝內之 毒品分離，而外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、 潮濕，便於被告丁○○及丙○○二人攜帶販賣毒品，且應亦 屬被告丁○○或其父丙○○所有，爰均依毒品危害防制條第 十九條第一項前段宣告沒收之；又扣案之監視器二個係被告 丁○○所有，業經被告供承在卷，且為供被告與其父丙○○ 二人共同販賣第一級毒品海洛所用之物，亦應依毒品危害防 制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收；另扣案之塑膠分 裝袋一捆經臺灣高等法院臺中分院法官勘驗之結果，其中有 數只曾經使用，內有殘渣，其中內有殘渣者均經被告丁○○ 簽名，是可能係吸毒後留下未丟棄，與另扣案封口機一臺均 同無確切事證足以證明係供本件販毒使用，爰均不於本案宣 告沒收之；又未扣案之監視器一個，被告丁○○雖利用以之 監視門外以供販毒使用，然毒品危害防制條例第十九條第一 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特 別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前 段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參考最 高法院九十四年度臺上字第四二六五號判決意旨），本案既 無充分確切事證證明該未扣案監視器一個係被告丁○○或共 犯丙○○所有，爰亦不予宣告沒收。另按毒品危害防制條例 第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物 均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府 查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上 字第二四一九號判決意旨參照）。茲本件被告丁○○與其父 親丙○○二人販賣毒品海洛因所得合計六千元，雖均未扣案 ，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項之規 定予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以被告之 財產抵償之。至於警方執行搜索時扣案之安非他命吸食器一 組、酒精燈一組、玻璃吸食器一支、塑膠填充器一支、注射 針筒四支、鋁箔紙一捆及已使用過之塑膠空袋六個，並查無 任何證據足證與被告前開販毒行為有何直接關聯，且被告丁 ○○與其父親丙○○二人又分別有施用海洛因及安非他命之 犯行，有渠等供述可證，是上開扣案物應僅係供渠等施用甲 基安非他命或海洛因所用，本院自無從逕予宣告沒收，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條
、修正刪除前第五十六條、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 六 日 刑事第五庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 吳俊螢
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 六 日 書記官 黃幼華
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑