臺灣彰化地方法院刑事判決 94年度訴字第1653號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 張柏山律師
羅淑菁律師
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年
度偵字第8654號），本院判決如下：
主 文
己○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，扣案之現金新臺幣壹萬元於附表一編號10之罪項下沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，扣案之現金新臺幣壹萬元沒收。
己○○被訴對於職務上之行為，期約、收受賄賂罪部份，免訴。 犯罪事實
一、己○○為行政院衛生署彰化醫院（以下簡稱彰化醫院）之外 科醫師，以為病患診療為其主要業務，而為病患診療後，應 病患要求開立依據診療結果記載之診斷證明書（包括具有特 殊用途之診斷證明書，如雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用 診斷證明書等），亦為其診療業務內容之一部分，為從事業 務之人。
二、緣因行政院勞工委員會（下稱勞委會）依外國人從事就業服 務法第46條第1 項之規定，規範國人欲聘僱家庭外籍監護工 者，需家中有受監護人持有經社政機關核發之重度以上之身 心障礙手冊，而屬「特定身心障礙」項目之一者；或受監護 人經合格醫院之醫師開具診斷證明書，簽註有罹患「特定病 症」項目之一，且達巴氏量表30分以下者。又所謂之「巴氏 量表」，即日常生活活動功能量表，又稱ADL 量表，係將日 常生活所需之功能分成進食、輪椅與床位間的移動、個人衛 生、上廁所、洗澡、走路、上下樓梯、穿脫衣服、大小便控 制等項目，並將各項目中依執行之難易程度，分為0 分、5 分、10分及15分之不同等級內容（每項等級數不一），由醫 師依病人實際執行情形逐項勾選填註。巴氏量表評估總分為 100 分，評估結果61分至80分者，屬輕度失能；60分至31分 ，屬中重度失能；30分以下為極重度失能、癱瘓。僅有極重 度失能情形方能申請外籍看護工。而醫師本應親自診斷、對 病患進行必要之檢驗、聽取病人病史、調閱就診記錄，交叉 比對各項功能之執行情形，以為填載診斷證明書及勾選填具 巴氏量表之依據。其內容應詳實，以利判別，並需簽章，以 示負責。
三、詎己○○因知國人對家庭外籍看護工需求殷切，且部分受看
護人因所罹患之病症非規定之「特定病症」或病情未達巴氏 量表30分以下之程度，致未能取得勞委會聘僱家庭外籍看護 工之許可，認有機可乘且有利可圖，竟基於行使業務登載不 實文書之個別犯意，利用機會向仲介業者表示其願意以每張 新臺幣（下同）8,000 元或10,000元之代價，協助開立符合 規定之雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書（背面 即為巴氏量表，以下統稱診斷證明書），並提供0000000000 、0000000000號行動電話號碼予仲介業者，作為仲介業者帶 同受看護人至彰化醫院讓其看診時聯絡之用。嗣即有甲○○ 、戊○○、施純情、楊長奇、張貴枝、詹惠珍、林麗玲（均 已另為緩起訴處分或判決確定）等仲介業者，因知己○○可 開立不實之診斷證明書，以供仲介業者為不符合申請家庭外 籍看護工資格之雇主申請聘僱家庭外籍看護工，為爭取業績 賺取仲介報酬，乃先後分別於附表一所示之看診日或其前數 日內，撥打上開電話予己○○，表示有雇主要申請家庭外籍 看護工，但受看護人之條件（即病症種類或病情程度）不符 合規定之要件，願以上開代價委由己○○開立受看護人已罹 患勞委會公告之24項特定病症，且依巴氏量表評分其所得分 數為30分以下之不實診斷證明書。己○○接獲上揭仲介業者 電話聯繫後，即請仲介業者自行或轉囑受看護人之家屬將受 看護人帶至彰化醫院其門診就診，待受看護人掛號至其門診 ，己○○於簡單詢問受看護人或家屬關於受看護人之狀況後 ，明知附表一所示之受看護人，並非屬勞委會所公告之特定 身心障礙項目經鑑定為重度等級以上者，亦未罹患勞委會所 公告之特定病症經評估需人長期照護6 個月以上，或其餘24 項特定病症經巴氏量表評分為30分以下者，仍在未經必要之 檢驗、診斷，亦未就巴氏量表所列項目逐一向受看護人或其 家屬詢問之情況下，逕行開立受看護人已罹患勞委會公告之 24項特定病症，且依巴氏量表評分所得分數為30分以下之不 實診斷證明書，而將此不實事項登載於其業務上所製作之文 書，並持以交付予在場之仲介業者或受看護人之家屬而行使 ，足生損害於勞委會對家庭外籍看護工管理之正確性、彰化 醫院開具診斷證明書之正確性及名譽。而附表一所示之仲介 業者則於看診之同日或翌日，至己○○之診療室內，趁無人 注意之際，以信封、牛皮紙袋或香煙盒裝置8,000 元或10,0 00元之現金交付予己○○（開立不實診斷證明書、診斷證明 書記載、巴氏量表分數及交付賄賂之金額等詳細情節均詳如 附表一所載）。
四、嗣因臺灣彰化地方法院檢察署檢察官接獲檢舉，指揮法務部 調查局彰化縣調查站進行偵查，而於93年11月11日下午3 時
25 分 ，仲介業者杜承澤、林麗玲偕同受看護人家屬邱明璟 及受看護人邱詹葉至彰化醫院由己○○看診，林麗玲趁無人 注意之際，將10,000元交付予己○○收受，並由己○○開立 不實之診斷證明書交付予林麗玲後，經法務部調查局彰化縣 調查站調查員當場查獲，並扣得己○○當場收受之賄款10,0 00元，及與本案無關，如卷附扣押物品清單所示之信封袋84 個、紅包袋19個等物。
五、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案下揭全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院 依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人均不爭執各 該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、有罪部份（包括不另為無罪之諭知部分）
一、訊據被告己○○對上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即仲介 業者甲○○、戊○○、施純情、楊長奇、張貴枝、詹惠珍、 杜承澤及林麗玲於調查局訊問及檢察官偵訊時證述之情節相 符，復有雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書（包 括巴氏量表）、彰化醫院繳費收據、行政院勞工委員會招募 外籍看護工許可函、雇主聘用外籍勞工申請書、通訊監察作 業譯文報告表附卷可稽；而如附表一所示受看護人至彰化醫 院看診時，並未如數罹患被告己○○所開立診斷證明書所載 之各項病症，且身體狀況亦未達各該診斷證明書上巴氏量表 所載無法自理生活之程度乙節，業經證人即受看護人陳李金 花、蔡樹梅、詹阿城、林錦章、黃碧玉、蔡張素蘭、胡張秋 榮、張順江、洪林遠、邱詹葉及證人即受看護人家屬陳東榮 、詹景閔、林朝銅、張惠美、洪進國及邱明璟於偵查中證述 明確，並有臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄、中央健康保 險局中區分局95年11月8 日健保中費一字第0950105071號函 及隨函檢附之中央健康保險錄明細表、受看護人其他看診醫 院回函（詳參附表二）、彰化醫院95年12月14日彰醫病字第 0950006893號函及隨函檢附附表一所示受看護人之病歷摘要 及就診病歷資料影本在卷可憑；再參以受看護人陳李金花、 蔡樹梅、詹阿城於至彰化醫院由被告看診並開立診斷證明書 之前後、受看護人胡張秋榮於至彰化醫院由被告看診並開立 診斷證明書之後，均曾一次或多次出國，有各該受看護人之 法務部- 入出境資訊連結作業資料附卷可按（各次犯行之證 據詳參附表二證據欄所示），足證被告於診斷證明書所記載
之病症及受看護人身體狀況已達不能自理生活之程度等內容 ，均與事實不符；此外，並有扣案之賄款10,000元可佐，足 徵被告於本院準備程序及審理時出於任意性之自白與事實相 符，堪予採信。本案證據已臻明確，被告犯行至堪認定。二、被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布、貪污治罪條例 於95年5 月30日修正公布，並均於95年7 月1 日施行，則有 關本案法律之適用，茲說明如下：
㈠刑法第2 條第1 項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，於95年7 月1 日刑法施行後，應適用 刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法 院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第1 點第1 項參照） 。
㈡依刑法第2 條第1 項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加 重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於 行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法 （最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭 會議決議第1 點第4 項參照）。是新舊法比較時，就行為人 之行為依行為時及裁判時法，應分別「論以何罪名」及「如 何量刑」，即應各依行為時法、裁判時法之規定綜合比較， 而無割裂分別適用行為時法及裁判時法之餘地（至於易科罰 金、易服勞役及定應執行刑，是「論罪科刑」後之易刑處分 及定刑，尚非一體適用之範圍，詳下述）。
㈢按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據 法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」； 94年2 月2 日修正前刑法第10條第2 項、95年5 月30日修正 前貪污治罪條例第2 條前段，固分別定有明文。惟上開法條 已分別修正如下：刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂下 列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」、貪污治 罪條例第2 條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」 ，並均自95年7 月1 日生效。再按「本法總則於其他法律有 刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦 有明文。是自95年7 月1 日起，有關貪污治罪條例犯罪主體 「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2 項 認定之。
㈣次按本次刑法之修正，在使公務員之概念明確化，依此關於
公務員之定義，得分為三種類型：一為依法令服務於國家或 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，學理上有名 之為「身份公務員」；二為其他依法令從事於公共事務而具 有法定職務權限者，學理上名之為「授權公務員」；三為受 國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者，學理上名之為「委託公務員」。又依 該條項之修正理由說明，「公務員在刑法所扮演之角色，有 時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員 身份，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不 當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。第一款 前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係 指國家或地方自治機關所屬機關中依法令任用之成員。故其 依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應 負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱 服務於國家或地方自治團體所屬機關．．．並未負有前開特 別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員」，其 目的顯在將從事私經濟行為為主要業務之公立醫院、公營事 業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與 私立醫院、民營機構人員相同，以趨合理（臺灣高等法院93 年度上訴字第1728號刑事判決意旨及臺灣高等法院臺中分院 94年度上更（二）字第18號刑事判決意旨參照）。是公立醫 院，雖亦為國家或地方自治團體所屬機構，惟非依法行使公 權力之中央或地方機關，任職於公立醫院單純從事醫療業務 之醫師，除兼有依法令負有一定公共事務處理權限之行政工 作者外，依修正後公務員之定義，已不具有貪污治罪條例或 現行刑法所定之公務員身分。
㈤查被告己○○任職於行政院勞委會指定之合格醫療機構即彰 化醫院，依其業務固得就其專業評估開立申請外籍看護工所 應具之診斷證明書及巴氏量表，然行政院勞委會係依外國人 從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第11款工作資格審查 標準第22、23條之規定，與中央衛生主管機關會商後，公告 公辦公營之公立醫院、經衛生署評定合格之區域級以上醫院 及精神專科醫院為得依該審查標準開立受看護人診斷證明書 之醫院，並未與各該醫療機構簽訂任何契約，亦無指定醫師 ，更未授權或委由上開醫院之特定醫師行使審查外籍看護工 之權限，且雇主申請外籍看護工，由合格醫院醫生開立之診 斷證明書僅為審查資格資料之一，行政院勞委會於審核雇主 依規定檢附之資料並認符合資格後，始准予雇主申聘僱外籍 看護工等情，有行政院勞工委員會95年10月23日勞職外字第 0950043494號函文1 份在卷可憑。可知被告為受看護人診療
及開立診斷證明書（含巴氏量表）之行為，僅是單純之醫療 行為，於此範圍內，伊不但非依法令服務於國家或地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限或依法令從事於公共事務 而具有法定職務權限之人，亦非受國家或地方自治團體所屬 機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人， 是被告依修正後貪污治罪條例第2 條、修正後刑法第10條第 2 項之規定，已不具有公務員之身分自明。是於新法施行後 ，因被告已不具有公務員身分，即無從以公務員為犯罪主體 之犯罪相繩，而無論以起訴書所載貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為，期約、收受賄賂、刑法第 216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪之餘地。 ㈥被告依修正後刑法及貪污治罪條例之規定，雖不構成上開犯 罪，但被告為彰化醫院外科醫師，為病患診療及應病患要求 開立依據診療結果記載之診斷證明書均為其業務內容，為從 事業務之人，其於業務上製作之診斷證明書上為不實登載， 復持以交付予受看護人或仲介業者，依裁判時法仍構成行使 業務上登載不實文書罪。
㈦按行為後法律有變更，而被告之行為於行為後至裁判時，無 論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者，即 須依刑法第2 條第1 項規定，應比較新舊法（最高法院92年 度臺上字第406 號判決意旨參照），此於其行為若依修改後 之現行法令仍應處罰，不過因刑罰法令之變更而變更其罪名 之情形亦同（最高法院91年度臺非字第111 號判決意旨參照 ）；又以公務員為犯罪主體之罪，行為後法律修正施行，已 非屬刑法第10條第2 項之公務員，而另有其他處罰之明文規 定者，因行為人之行為無論依行為時法或裁判時法，均構成 犯罪，且因適用新舊法結果，刑法有輕重不同，自應依刑法 第2 條第1 項規定為新舊法之比較適用（臺灣高等法院暨所 屬法院因應新修正刑法施行座談會第2 號法律問題一子題㈡ 參照）。是本案既因公務員定義之修正施行，致被告之行為 如適用行為時法應成立貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之 對於違背職務之行為，期約、收受賄賂罪、刑法第216 條、 第213 條行使公務員登載不實文書罪，如適用裁判時法，則 應成立刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪， 均成立犯罪，自應為新舊法之比較適用。
㈧修正前刑法第55條牽連犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊 法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議第5 點第3 項參照）。
㈨修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新 、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年 第8 次刑事庭會議決議第5 點第4 項第1 款參照）。按連續 犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是 數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理 ，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸 數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行 為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告 。
㈩經綜合比較新、舊法之結果，被告之行為依裁判時法，應成 立貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為 ，期約、收受賄賂罪、刑法第216 條、第213 條行使公務員 登載不實文書罪，二罪均為連續犯，並依牽連犯之規定從一 重論以貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之 行為，期約、收受賄賂罪，得處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，且得併科新臺幣一億元以下罰金，並依連續犯加重其刑 （無期徒刑部分依法不得加重）；如依裁判時法，被告之行 為應成立刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪 ，最重法定本刑為有期徒刑3 年，雖被告如附表一所示各次 犯行應分論併罰，但仍較無期徒刑為輕（參刑法第35條第1 項、第33條規定），且無得併科高額罰金之規定。是適用裁 判時法顯對被告較有利，依刑法第2 條第1 項但書，應一體 適用修正後刑法第10條第2 項、第216 條、第215 條之規定 （且因論罪科刑適用修正後刑法之規定，業務登載不實文書 罪法定刑有關罰金之規定自應一體適用於95年6 月14日修正 公布，於95年7 月1 日施行之刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2項前段之規定，附此敘明）。
三、論罪科刑
㈠核被告所為如附表一所示之犯行，均係犯刑法第216 條、第 215 條之行使業務登載不實文書罪。公訴人起訴書認此部份 被告之犯行係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違 背職務之行為，期約、收受賄賂罪及刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪嫌，雖因法律修正致有未洽已 如上述，惟起訴之基本社會事實同一，且亦經蒞庭檢察官更 正起訴法條，自無庸再為法條之變更，附此敘明。其登載不 實事項於業務上作成之文書後復持以行使，業務登載不實文 書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所犯如附表一所示10罪間，犯意各別，行使之時間及所行
使業務登載不實文書之客體有別，應予分論併罰。又行賄罪 屬對立犯，行賄者無從與收賄者有犯意之聯絡，本案被告雖 因公務員定義修正不成立對於違背職務之行為，期約、收受 賄賂罪，但被告係基於為自己收取賄賂並本於收取賄賂之對 價而於業務上製作之診斷證明書為不實登載，再將該業務登 載不實之診斷證明書交付予行賄之相對人（即仲介業者）之 犯意而為本案之犯行，至仲介業者則係為成功替受看護人向 行政院勞委會取得聘僱外籍看護工之許可函，始以行賄之方 式向被告取得符合規定之診斷證明書，圖以賺取辦理仲介外 籍看護工來臺之手續費、仲介費等報酬，可知被告與仲介業 者均係立於自利之立場各為自己之行為，雙方顯係立於對立 之關係，並無犯意聯絡及行為分擔可言，自非共同正犯，併 此敘明。
㈡爰審酌被告前於90年間曾因偽造文書案件，經本院判刑並諭 知緩刑確定，仍不知悔改，再犯本案之犯行，並利用開具不 實診斷證明書之行為收取賄賂，對彰化醫院之聲譽及主管機 關對外籍勞工管理之正確性均造成相當損害，並參酌被告雖 開立不實診斷證明書，但開立之對象多屬確已罹病，僅是病 情未達聘僱外籍監護工標準之人，所為尚知自我節制，及被 告之智識程度、犯罪手段、動機、目的，犯罪後於偵查及審 理之初雖矢口否認犯行，但嗣已於本院最後一次準備程序及 審判程序中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附 表一所示之刑，並均依下列說明諭知易科罰金之折算標準及 定其應執行之刑。
㈢按依刑法第2 條第1 項但書適用有利於行為人之法律時，除 有特別規定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡 、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認 行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參 用裁判時法，以紊系統，原最高法院著有29年上字第525 號 判例可參，該判例雖於94年12月13日經最高法院94年度第17 次刑事庭會議決議以不合時宜為由不再援用，並於95年5 月 23日經最高法院以95年度第8 次刑事庭決議認易服勞役、易 科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法 有利不利之比較，而緩刑則無庸比較，直接適用新法，然仍 可知於29年上字第525 號判例停止援用前，依該判例見解， 有關易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑 及緩刑之事項，於法律修正時，均無庸為新舊法比較，亦無 與其他論罪科刑條文綜合比較、一體適用之關係，應直接適 用新法；縱最高法院嗣認上開事項均無庸比較新舊法不當， 停止援用該判例，並於95年度第8 次刑事庭決議表示易服勞
役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為 新舊法有利不利之比較，惟依現在仍有效之24年上字第4634 號判例及95年度第8 次刑事庭決議，就應綜合比較及一體適 用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及 數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本 院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執 行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一 體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯 二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適 用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法 定應執行刑猶明，合先敘明。是：
⒈被告行為後，刑法第41條第1 項前段關於易科罰金折算標準 之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施 行，其中刑法第41條第1 項前段關於易科罰金折算標準及第 2 項定應執行之刑得易科罰金範圍之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，由「（第1 項前段） 犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月 以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之 關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元 以下折算1 日，易科罰金。（第2 項）併合處罰之數罪，均 有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同。」修正為「（ 第1 項前段）犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。（第2 項）前 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」 ，應依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律 （最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第3 點第2 項參照）。因修正前刑法第41條第2 項對數罪併罰定應執行 刑得易科罰金之範圍較寬（所定應執行刑逾6 月仍得易科罰 金），另修正前同條第1 項前段之易科罰金折算標準，依修 正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，應就其原定 數額提高為100 倍折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2 條規定，以新臺幣元3 倍折算之，亦即， 修正前刑法第41條第1 項前段之易科罰金折算標準，應以銀 元300 元即新臺幣900 元折算為1 日，經綜合比較新、舊法 結果，應以修正前之法律較有利於被告，是依刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用修正前之刑法第41條第1 項前段、 第2 項，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，准 予易科罰金及定其易科罰金之折算標準。
⒉刑法第51條業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日
施行，該條第5 款規定由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 20年。」修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。 是依刑法第51條第5 款定應執行刑時，如裁判確定前犯數罪 ，其中一罪在新法施行前者，即應依刑法第2 條第1 項為新 舊法之比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議 第5 點第1 項可資參照）。經比較新、舊法結果，修正後刑 法並未較有利於行為人，是依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，仍應依修正前刑法第51條第5 款，定其應執行之刑。 ㈣沒收：
查扣案現金中之10,000元，係查獲當天帶受看護人邱詹葉到 彰化醫院看診之仲介業者（即林麗玲，參附表一編號10）當 天所交付之賄款等情，業據被告於本院審理時供承不諱（參 本院審判筆錄第45頁），足認為被告所有，因為附表一編號 10所示行使業務登載不實文書犯罪所得之物，依從刑從屬主 刑之原則，爰依現行刑法第38條第1 項第3 款之規定，於該 項罪名項下諭知沒收。至其它如卷附扣押物品清單所示之物 ，均與本案附表一所示犯行無關，且部分非被告所有，業據 被告供明在卷（參同上筆錄第44、45頁），則既無積極證據 足認該等物品係被告所有，供其本案犯罪所用、或預備犯罪 、或為犯罪所得、所生之物，又均非違禁物，本院自不得併 予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另略以：如附表三所示之仲介業者於取得被告所開 立之上開不實診斷證明書後，旋即填具「雇主聘僱外籍勞工 申請書」後，委由不知情之各該仲介公司人員於如附表三所 示之申請時間，檢具已填妥之雇主聘僱外籍勞工申請書、申 請人及受看護人之戶口名簿影本，連同上開不實之診斷證明 書等證明文件，向勞委會職訓局提出申請而行使之，致勞委 會職訓局不具實質審查權、且不知情之承辦公務員誤以附表 三所示之受看護人詹阿城、蔡張素蘭等人，已符合申請家庭 外籍看護工之資格，而將前述受看護人已符合申請家庭外籍 看護工資格之不實事項登載於其職務上所掌之招募許可函之 公文書上，並據以核發予不知情之申請人詹景閔及蔡明益等 人（核發函文之時間及文號均詳如附表三所示），足生損害 於彰化醫院及勞委會職訓局對核發申請家庭外籍看護工許可 之正確性，因認被告亦涉犯刑法第214 條使公務員登載不實 罪嫌等語。惟查：本案被告係基於為自己收取賄賂並本於收 取賄賂之對價而於業務上製作之診斷證明書為不實登載，再 將該業務登載不實之診斷證明書交付予行賄之相對人（即仲
介業者）之犯意而為本案之犯行，至仲介業者則係為成功替 受看護人向行政院勞委會取得聘僱外籍看護工之許可函，始 以行賄之方式向被告取得符合規定之診斷證明書，並持向行 政院勞委會申請許可，圖以賺取辦理仲介外籍看護工來臺之 手續費、仲介費等報酬，可知被告與仲介業者均係立於自利 之立場各為自己之行為，雙方係立於對立之關係，並無犯意 聯絡及行為分擔可言已如上述；且被告於本院審理中亦供稱 ：其開立診斷證明書及巴氏量表純粹係基於醫病關係所為， 至於病患或仲介業者取得診斷證明書後如何使用，其不會過 問，他們也不會再告知等語（參本院審判筆錄第60頁）；是 仲介業者向被告行賄後取得登載不實之診斷證明書後再向行 政院勞委會行使，使勞委會之公務員將不實之事項登載予其 所掌之公文書之行為應與被告無關，被告就仲介業者此部份 之犯行應無犯意聯絡及行為分擔；此外，依卷內資料又無積 極證據足認被告就此部分之犯行與仲介業者確有犯意聯絡及 行為分擔，自無從論以被告與仲介業者共犯使公務員登載不 實文書罪，本應為此部分無罪之判決，惟公訴人認此部分縱 使成立犯罪，與上開論罪科刑部分亦有裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
叁、免訴部分
一、公訴意旨另以：丁○○、戊○○、施純情、楊長奇等仲介業 者，因同業之傳聞，得知被告己○○開立之診斷證明書條件 較寬，以供仲介業者為申請家庭外籍看護工之雇主申請聘僱 家庭外籍看護工，竟為爭取業績，明知被告係依據法令從事 公務之人員，仍於附表四所示之時間或其前數日內，打電話 至彰化醫院向被告表示，願以每開立一張診斷證明書即交付 8,000 元至10,000元不等之代價（詳細金額如附表四所示） ，委由被告開立受看護人已罹患勞委會職訓局於90年7 月27 日以臺90勞職外字第0223230 號公告之24項特定病症，且依 巴氏量表評分其所得分數為30分以下之診斷證明書，經被告 應允後，被告即基於對於職務上之行為，收受賄賂之概括犯 意，於如附表四所示之看診時間，或由受看護人之家屬陪同 ，或由前述仲介人員陪同受看護人至彰化醫院由被告看診， 經被告診斷後，開立受看護人已罹患勞委會職訓局公告之24 項特定病症，且依巴氏量表評分所得分數為30分以下之雇主 申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書（背頁為巴氏量表 ），並交付予仲介人員或受看護人之家屬，仲介人員復於看 診同日或翌日，至被告之診療室內，趁無人注意之際，將附 表四所示之現金交付予被告（交付賄賂之細節如附表四所示 ），因認被告涉犯違反貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之
對於職務上之行為，期約、收受賄賂罪。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事 訴訟法第302 條第4 款定有明文。而所謂犯罪後之法律已廢 止其刑罰者，不僅指處罰條文廢止而言，其因修改處罰條文 之結果，犯罪構成之要件，已有變更，起訴時認為犯罪之行 為，審判時不以為犯罪者，亦包括之（最高法院81年度臺上 字第3296號判決意旨參照）；申言之，所稱犯罪構成要件或 處罰內容之變更，原則固指刑法分則（含特別法）之法條變 更，惟分則條文雖未變更，然因總則法條修正或廢止，使分 則條文規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮，致處罰之 實質內涵，發生有輕重或不罰之結果即屬之。次按行為後法 律有變更，應依刑法第2 條第1 項從新從輕原則（現已修正 為從舊從輕原則）予以比較適用者，係指被告行為後至裁判 時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪而應 科以刑罰者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰 明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰 之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑 法第2 條第1 項之適用，應依刑事訴訟法第302 條第4 款， 諭知免訴之判決（最高法院91年度臺上字第2750號、92年度 臺上字第406 號、93年度臺上字第5165號判決意旨參照）。三、查被告行為後，因刑法第10條第2 項及貪污治罪條例第2 條 之修正施行，依裁判時之法律，被告已非公務員，無從成立 以公務員為犯罪主體之犯罪已如前述，是依裁判時法，被告 已無成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之 行為，期約、收受賄賂罪之餘地；而被告雖收取仲介業者之 賄賂，但其此部分業務上製作之文書既無登載不實之情形， 且非公務員收取賄賂，刑法或其他刑事特別法又無其他處罰 規定，則依裁判時之法律，被告收取賄賂之行為即已不成立 犯罪，是揆諸上揭說明，應認被告此部份之犯行係犯罪後法 律廢止其刑罰，依法諭知免訴之判決（最高法院96年度臺上 字第387號判決意旨參照）。
肆、至如附表五所示之仲介業者亦曾帶同各該受看護人至彰化醫 院給被告看診，並於交付賄款後由被告開具不實診斷證明書 （各仲介業者此部份之犯行各經檢察官為緩起訴確定、或經 本院另案判刑確定【僅仲介業者陳柏如之判決尚未確定】） 部分，被告是否另涉有刑法第216 條、第215 條行使業務登 載不實文書罪嫌（此部分未據檢察官起訴，且依本案經比較 新舊法後一體適用較有利於被告之現行刑法相關規定後，自 難認與起訴部分具有何一罪關係，而為起訴效力所及，故無 法於本案併為審判），應由檢察官另行偵查後為適法之處理
，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第216 條、第215 條、（修正前）第41條第1 項前段、第2 項、（修正前）第51條第5 款、第38條第1 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，（修正刪除前）罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 周莉菁
法 官 吳永梁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日 書記官 陳美敏
附表一
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│編│①仲介業者姓名│看診時間│開立不實診斷書及│診斷書記載 │巴氏量│所犯法條│應處罪名及宣│
│號│②受看護人姓名│ │收受賄賂之情節 │ │表分數│ │告刑 │