臺灣雲林地方法院民事判決 105年度重訴字第72號
原 告 蕭木山
訴訟代理人 李明哲律師
被 告 雲林縣元長鄉農會
法定代理人 陳榮華
訴訟代理人 張萬盛
張靜怡
上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國106 年6 月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告就臺灣桃園地方法院九十年度促字第一五一二五號支付命令所示之債權，經清償後之債權餘額本金新臺幣壹仟壹佰貳拾肆萬貳仟貳佰陸拾壹元、利息新臺幣參佰玖拾伍萬零參佰柒拾肆元、違約金新臺幣伍拾參萬肆仟玖佰零柒元之債權不存在。
確認被告對原告就臺灣雲林地方法院九十年度重訴字第二六號民事確定判決所示之債權，經清償後之債權餘額於本金新臺幣壹仟壹佰貳拾肆萬貳仟貳佰陸拾壹元、利息新臺幣參佰玖拾伍萬零參佰柒拾肆元、違約金新臺幣伍拾參萬肆仟玖佰零柒元之範圍內不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。 本件原告原起訴聲明請求確認被告對原告本金債權新臺幣（ 下同）4,902,261 元、利息債權8,569,507 元及違約金債權 1,492,814 元不存在。嗣原告以民事準備㈠狀暨聲請調查證 據狀（見卷第297 頁）及民事綜合辯論意旨狀（見卷第581 頁）變更聲明為請求：⑴確認被告對原告就臺灣桃園地方法 院90年度促字第15125 號支付命令（下稱系爭支付命令）所 示之債權，經清償後之債權餘額本金11,242,261元、利息3, 950,374 元、違約金534,907 元不存在。⑵確認被告對原告 就臺灣雲林地方法院90年度重訴字第26號民事確定判決（下 稱系爭確定判決）所示之債權，經清償後之債權餘額於本金 11,242,261元、利息3,950,374 元、違約金534,907 元之範 圍內不存在，核屬基於同一基礎事實，擴張或減縮應受判決 事項之聲明，且無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸前 揭規定，洵屬有據，應予准許。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年 台上第1240號判例意旨可參。本件原告主張被告對原告如主 文第1 、2 項所示之債權不存在等情，既為被告所否認，則 兩造就被告對原告如主文第1 、2 項所示之債權是否存在乙 節，即顯有爭執而不明確，且致原告始終有受被告追索債權 之危險，而此種狀態復得以對被告之確認判決予以除去，則 依前開判例意旨所示，原告提起本件確認之訴，自應認有即 受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終 結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後 生之事實，並不受其既判力之拘束，最高法院著有39年台上 字第214 號判例可資參照。本件原告起訴主張債務清償之事 實發生於民國96年間，係發生於系爭支付命令及系爭確定判 決確定後，核與一事不再理原則無涉。被告謂原告就系爭確 定判決、系爭支付命令所示已有既判力及執行力之債權提起 本件消極確認之訴，有違一事不再理原則云云，核屬誤會。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭確定判決所示原告對被告所負連帶保證 債務（下稱系爭連帶保證債務），及系爭支付命令所示原告 對被告所負借款債務（下稱系爭借款債務），業因全數清償 完畢，被告對原告之債權已不存在，茲析述如下： ㈠被告同意訴外人謝彩琴出售其所有桃園縣○○鄉○○○段○ ○○○段000 ○000 ○0 ○000 ○0 地號等3 筆土地（下稱 系爭138 、138 之3 、138 之4 地號土地，合稱系爭土地） ，其中買賣價金3,170 萬元由被告受領，該款項應先清償系 爭土地之第1 、2 順位抵押權所擔保之債務：
⒈查訴外人吳安權於84年8 月14日出具借款申請書，以吳安權 名義向被告借款1,250 萬元，由原告及訴外人蕭元丁、謝彩 琴為連帶保證人，被告於84年10月14日撥付借款於吳安權， 然因吳安權未能按時繳息，被告乃對訴外人吳安權及原告向 鈞院提起請求返還借款之訴，經系爭確定判決判決原告與訴 外人吳安權應連帶給付被告11,462,261元，及自89年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之9 點4 計算之利息，暨自89 年8 月2 日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開 利率百分之10，超過6 個月者，按上開利率百分之20計算之 違約金。嗣經被告執系爭確定判決聲請強制執行結果，全未
受償，經鈞院於104 年8 月20日核發104 年度司執字第0000 0 號債權憑證予被告。被告於106 年2 月17日民事答辯狀（ 見卷第243 至251 頁）辯稱截至96年3 月23日止，本筆借款 本金債權為11,462,261元，利息債權3,950,374 元，違約金 債權534,907 元。
⒉又原告於84年8 月14日出具借款申請書，以原告名義向被告 借款1,250 萬元，由訴外人吳安權、蕭元丁、謝彩琴為此筆 借款之連帶保證人，被告於同年10月14日撥付借款給原告， 然因原告未能按時繳息，被告乃向臺灣桃園地方法院聲請核 發支付命令，經臺灣桃園地方法院核發系爭支付命令，依系 爭支付命令所載，原告應給付被告11,462,261元，及自89年 6 月30日起至清償日止，按年息百分之8 點8 計算之利息， 暨自89年7 月30日起至清償日止，其逾期在6 個以內者，按 上開利率百分之10，超過6 個月者，按上開利率百分之20計 算之違約金。嗣經被告執系爭支付命令及確定證明書向臺灣 桃園地方法院聲請對原告強制執行，執行結果被告全未受償 ，經臺灣桃園地方法院於103 年6 月27日核發103 年度司執 字第33422 號債權憑證予被告。被告於106 年2 月17日民事 答辯狀（見卷243 至251 頁）辯稱截至96年3 月23日止，此 筆借款本金債權為11,462,261元，利息債權3,950,374 元， 違約金債權534,907 元。
⒊訴外人謝彩琴除擔任上開2 筆借款之連帶保證人外，亦提供 其所有系爭土地為被告分別設定第1 、2 順位本金最高限額 1,500 萬元之抵押權（下稱系爭第1 、2 順位抵押權），分 別擔保債務人謝彩琴及原告對被告所負前開第2 項借款債務 之清償，及謝彩琴、吳安權對被告所負前開第1 項借款債務 之清償，存續期間均為84年8 月31日起至114 年8 月30日， 並均於84年9 月19日登記完畢。依原證9 （見卷第175 至19 7 頁）所附土地登記第二類謄本他項權利部登記次序編號00 01之債務人為謝彩琴及原告，此部分即為原告擔任借款人向 被告借款所設定之抵押權，而次序編號0002之債務人為謝彩 琴及吳安權部分，即為原告擔任吳安權借款債務之連帶保證 人所設定之抵押權。
⒋因原告未能按時繳息，被告乃就訴外人謝彩琴所有系爭土地 向法院聲請裁定拍賣抵押物，經臺灣桃園地方法院囑託王明 朝不動產估價師事務所就系爭土地進行估價，估價金額共2, 923 萬4,000 元整，此有估價報告書可稽（見原證9 ，卷第 175 至197 頁）。然因經由法院強制執行拍賣所得之價金有 低於市價之可能，且未必能完全清償借款人及連帶保證人積 欠被告之上開借款債務，經訴外人蕭元丁與被告協商，改以
由蕭元丁找尋買主之方式，經由一般買賣程序，而將賣得之 買賣價金逕匯被告帳戶用以清償積欠被告之借款債務，蕭元 丁乃覓得訴外人即系爭土地之買主吳三玉、吳金桂，由吳三 玉、吳金桂購得系爭3 筆土地。經查，根據吳三玉與謝彩琴 針對系爭138 地號土地所簽訂之不動產買賣契約書所載，買 賣標的面積約為1,200 坪（實際坪數為1138.61 坪），每坪 單價為26,500元，總價為30,173,165元（計算式：1138.61 ×26,500＝30,173,165），該契約書第叁條記載：「付款方 式及移交不動產方法：一、本約簽訂時，甲方（吳三玉）應 付給乙方（謝彩琴）價款之壹部計新台幣貳佰萬元正為定款 簽約金，乙方亦即日親收足訖。餘款則照左列規定給付之。 」、「二、第二次付款雙方約定於民國九十六年三月十二日 雙方會同至雲林縣元長鄉農會由甲方代乙方清償買賣標的負 擔之抵押權設定貸款應償還全部之貳分之壹即新台幣壹仟捌 佰伍拾伍萬元正，本代清償款並充為買賣價款之壹部」、「 三、第三次付款：雙方約定於本件買賣土地分割完成乙方將 買賣標的移轉過戶與甲方，於辦理所有權移轉乙方應繳之土 地增值稅稅單核下時由甲方代乙方全部繳納，該代繳稅款並 充為買賣總價款之壹部。」、「四、尾款之交付：雙方約定 於買賣不動產所有權移轉登記完成，乙方並將標的物鑑界點 交甲方管業同時由甲方全部壹次付清。」，該契約書第拾條 記載：「本買賣土地產權，乙方保證絕無來歷不明情事，其 擔保之債務除本約簽約日止地政機關登記在案之抵押權設定 計有陸次序，債權額合計新台幣壹億伍佰萬元正外，並無其 他擔保債務，如有上情，致與第三人發生糾紛時，應由乙方 負責於尾款付清以前速予理清一切，不得因此而損害甲方權 益。」（見原證10，卷第199 至207 頁），亦即根據上開不 動產買賣契約書第叁條第二項所載，買賣雙方約定第二期款 之金額係用以清償除前揭2 筆借款債務之半數外，亦供清償 借款人分別為蕭生財、陳重煌、陳孔己等3 人之3 筆借款債 務之半數，買賣雙方簽訂上開不動產買賣契約書時，初估上 開5 筆借款之半數金額為1,855 萬元，乃於上開不動產買賣 契約書第叁條第二項記載第二期款金額為1,855 萬元。嗣因 吳三玉與被告聯繫，被告向吳三玉確認上開5 筆借款之欠款 總金額合計為3,170 萬元，被告亦同意原告及其他借款人一 共返還3,170 萬元即清償全部債務，謝彩琴乃將系爭138 地 號土地出售予吳三玉，其中第二期款係為清償上開5 筆借款 債務之半數，因此，買主吳三玉即交付金額為3,170 萬元之 客票，並由被告提示兌現後，並以其半數（即1,585 萬元） 用以給付上開不動產買賣價金之第二期款之用，此有松杉企
業有限公司支出傳票及客票可稽（見原證11，卷第209 、21 0 頁），買賣雙方並將上開不動產買賣契約書第叁條第二項 第二期款金額更正為1,585 萬元（見原證10，卷第201 頁） 。而吳金桂與謝彩琴針對系爭土地所簽訂之不動產買賣契約 書第叁條、第拾條，亦為與上開不動產買賣契約書相同內容 之約定（見原證12，卷第211 至219 頁），該買賣契約書與 謝彩琴及吳三桂間所簽訂之不動產買賣契約書之差異在於每 坪單價為29,000元，買賣標的面積約為1,200 坪（實際面積 為1,077.20坪），總價為31,238,800元（計算式：1,077.20 ×29,000＝31,238,800），然系爭土地之買受人實際上均為 吳三玉1 人，且均以買賣契約第二期款用以清償上開5 筆借 款債務餘額之半數共計3,170 萬元。
⒌經查，原證10（見卷第199 至207 頁）不動產買賣契約總價 為30,173,165元，原證12（見卷第211 至209 頁）不動產買 賣契約總價為31,238,800元，二者合計61,411,965元，惟被 告只受領其中3,170 萬元，被告就此已於106 年5 月9 日言 詞辯論期日自認「這二份買賣契約書總共償還3,170 萬元」 （見106 年5 月9 日言詞辯論筆錄，卷第368 頁），並於10 6 年3 月28日言詞辯論期日陳稱：「蕭木山擔任借款人部分 在96年3 月23日還94年8 月8 至96年3 月23日之利息1,604, 594 元、違約金745,032 元及94年8 月8 日前未償還之利息 3,950,374 元，總共償還利息、違約金共630 萬元。借款人 吳安權部分（蕭木山擔任連帶保證人）償還金額跟上面一樣 總共630 萬元。」等語（見106 年3 月28日言詞辯論筆錄， 卷第327 頁），實則，既然債務人謝彩琴所有系爭土地出售 予吳三玉、吳金桂之買賣總價金為61,411,965元，被告雖只 受領其中3,170 萬元，但上開系爭3 筆土地所設定第1 、2 順位抵押權分別為原告擔任借款人向被告借款之擔保，及原 告擔任訴外人吳安權借款債務之連帶保證人之擔保，依債務 清償之順序，當應先清償系爭第1 、2 順位抵押權所擔保之 借款債務，豈可由被告自行決定將3,170 萬元分成5 筆，將 其中630 萬元用以清償原告擔任借款人之利息、違約金，再 以另630 萬元用以清償原告擔任吳安權借款之連帶保證人之 利息、違約金。被告依法應將該3,170 萬元用以充償原告擔 任借款人之借款本金11,242,261元及利息、違約金6,300,00 0 元，與原告擔任吳安權借款債務之連帶保證人之借款本金 11,242,261元及利息、違約金6,300,000 元，共計35,084,5 22元（計算式：11,242,261+6,300,000）×2 ＝35,084,522 ），而上開系爭3 筆土地所設定之系爭第1 順位抵押權所擔 保借款本金、利息、違約金即可全數清償完畢。被告猶於10
6 年2 月17日民事答辯狀（見卷第47頁）辯稱截至96年3 月 23日止，原告擔任借款人之借款本金債務尚有11,462,261元 、利息3,950,374 元、違約金534,907 元云云，顯屬無據。 而就原告擔任吳安權借款債務之連帶保證人之借款本金僅餘 3,384,522 元（計算式：35,084,522－31,700,000＝3,384, 522 ），被告稱原告擔任吳安權借款債務之連帶保證人之本 金債務尚有11，462,261 元、利息3,950,374 元、違約金53 4,907 元云云，亦屬誤會。
㈡被告已出具抵押權塗銷同意書，其上載明「茲因債務清償同 意…權利價值本金最高限額壹仟伍佰萬元抵押權登記全部塗 銷」：
⒈查被告已於95年間以拍賣抵押物為執行名義向臺灣桃園地方 法院對系爭土地聲請強制執行，然因經由強制執行程序而出 售之價格恐遠低於市價，經徵得被告同意，而由訴外人謝彩 琴自行出售系爭土地，而由訴外人吳三玉、吳金桂以總價61 ,411,965元購買系爭土地，被告同意只收取其中3,170 萬元 ，用以清償原告擔任借款人、擔任訴外人吳安權借款債務連 帶保證人及借款人蕭生財、陳重煌、陳孔己等3 人共計5 筆 借款債務，被告因此而出具抵押權塗銷同意書共5 份予謝彩 琴（見卷第495 至503 頁）。
⒉該抵押權塗銷同意書載明：「茲因債務清償，同意桃園縣桃 園地政事務所中華民國84年9 月15日收件……號權利價值本 金最高限額新台幣壹仟伍佰萬元抵押權登記全部塗銷」，堪 認不論是原告擔任借款人或連帶保證人之借款債務、保證債 務均已全部清償完畢，否則被告豈會出具「因債務清償…權 利價值本金最高限額新台幣壹仟伍佰萬元抵押權登記全部塗 銷」之同意書予訴外人謝彩琴？被告猶否認債務已全數清償 之事實，顯非可採。
㈢被告拋棄為其債權擔保之物權，則保證人（原告）就債權人 （被告）所拋棄權利之限度內免其責任：
按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋 棄權利之限度，免其責任，民法第751 條定有明文。又民法 第751 條關於債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就 債權人所拋棄權利之限度內免其責任之規定，所謂為其債權 擔保之物權，係指已具備物權之生效要件者而言，若欠缺物 權之生效要件者，在物權法上既不得稱之為其債權擔保之物 權，縱使債權人有不為主張或怠於行使之情形，亦無拋棄之 可言，保證人仍不得因此而於其限度免除保證責任（最高法 院42年度台上字第416 號判例意旨參照）。經查，被告已於 95年間以拍賣抵押物為執行名義向臺灣桃園地方法院對系爭
土地聲請強制執行，然因經由強制執行程序而出售之價格恐 遠低於市價，經徵得被告同意，而由訴外人謝彩琴自行出售 系爭土地，而由訴外人吳三玉、吳金桂以總價61,411,965元 購得，被告同意收取其中3,170 萬元，用以清償原告擔任借 款人、原告擔任訴外人吳安權借款債務連帶保證人、借款人 蕭生財、陳重煌、陳孔己共5 筆借款債務，被告因此而出具 抵押權塗銷同意書共5 份（見卷第495 至503 頁），並返還 他項權利證明書正本5 份、抵押權設定契約書正本5 份（見 卷第505 至563 頁），由謝彩琴憑以向桃園地政事務所申辦 抵押權塗銷登記（見卷第489 至493 頁），並於96年6 月5 日將系爭土地分別移轉登記於吳三玉、吳金桂，且將買賣價 金餘款由訴外人謝彩琴受領，堪認被告確實已同意上開借款 人及連帶保證人給付3,170 萬元即清償全部借款債務。依民 法第751 條及最高法院42年度台上字第416 號判例意旨所示 ，被告既然同意擔保物提供者謝彩琴自行出售系爭土地，而 實際上系爭土地出售總價為61,411,965元，被告只願受領3, 170 萬元，餘款29,711,965元則由謝彩琴受領，被告未就擔 保品價值全部取償，即出具抵押權塗銷同意書，並返還他項 權利證明書正本、抵押權設定契約書正本予謝彩琴，並辦畢 抵押權塗銷登記，顯係拋棄為其債權擔保之物權。在被告拋 棄權利之限度內（29,711,965元），自不得再以借款債權尚 未全數獲償為由而向原告請求返還借款。
㈣綜上，被告同意訴外人謝彩琴自行出售系爭土地，被告因此 受償3,170 萬元，原告身為系爭土地所設定系爭第1 、2 順 位抵押權之債務人，依債務清償之順序，3,170 萬元當應先 清償系爭第1 、2 順位抵押權所擔保之借款債務，被告就其 所受領3,170 萬元買賣價金豈可自行決定將3,170 萬元分成 5 筆，將其中630 中萬元用以清償原告擔任借款人之利息、 違約金，再以另630 萬元用以清償原告擔任吳安權借款之連 帶保證人之利息、違約金，而非全數用以清償系爭第1 、2 順位抵押權所擔保之債務？且被告已出具抵押權塗銷同意書 共5 份，內容略以：「茲因債務清償，同意桃園縣桃園地政 事務所中華民國84年9 月15日收件……號權利價值本金最高 限額新台幣壹仟伍佰萬元抵押權登記全部塗銷」，堪認不論 是原告擔任借款人或連帶保證人之借款債務、保證債務均已 全部清償完畢，否則被告豈會出具「權利價值本金最高限額 新台幣壹仟伍佰萬元抵押權登記全部塗銷」之同意書予訴外 人謝彩琴？遑論被告尚返還他項權利證明書正本5 份、抵押 權設定契約書正本5 份予謝彩琴，供謝彩琴辦理抵押權塗銷 登記，謝彩琴將系爭土地出售於吳三玉、吳金桂後，並受領
買賣價金餘款29,711,965元，則依民法第751 條及最高法院 42年度台上字第416 號判例意旨，堪認被告係拋棄為其債權 擔保之物權，在其拋棄權利之限度內（29,711,965元），自 不得再以借款債權尚未全數獲償為由而向原告請求返還借款 。是被告猶否認借款債務業已清償之事實，自非可採。 ㈤並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：
㈠原告邀同訴外人吳安權、謝彩琴、蕭元丁為連帶保證人向被 告借款部分，經系爭支付命令確認借款債權本金為11,462,2 61元，經還款清償後，截至96年3 月23日止，尚欠本金11,2 42,261元及違約金534,907 元未清償。另訴外人吳安權邀同 原告及訴外人蕭元丁、謝彩琴為連帶保證人向被告借款部分 ，經系爭確定判決確認借款債權本金為11,462,261元，經還 款清償後，截至96年3 月23日止，尚欠本金11,242,261元及 違約金534,907 元未清償。原告主張上開債權業經清償完畢 而不存在，為無可採。
㈡依桃園市龜山地政事務所106 年5 月31日山地登字第106003 787 號函提供系爭土地96年買賣移轉登記及抵押權塗銷登記 （84年設定）申請書及相關資料影本所示，被告雖曾出具抵 押權塗銷同意書予謝彩琴供塗銷系爭土地上之第1 、2 、3 、4 、5 順位抵押權，惟被告不知謝彩琴出售系爭土地之買 賣總價金為6,660 萬元，以為只賣3,170 萬元，被告僅係同 意塗銷系爭土地之抵押權，並未同意取消所有之債務。當初 是因為債務部分清償，始同意塗銷抵押權，並沒有全部債務 清償，或是拋棄債務之意思。又被告承辦人所書寫抵押權塗 銷同意書原因是空白，從承辦人所書寫「壹仟伍佰萬」的筆 跡，人字旁筆畫為二畫，而非連續，且首畫沒有旋轉的痕跡 ，核對抵押權塗銷同意書「債務清償」四字筆跡人字旁首畫 有旋轉，且筆畫間有連續的，是以「債務清償」應該不是被 告承辦人所書寫，被告承辦人當時並沒有書寫，是空白的。 ㈢系爭土地面積合計3,231.6 坪，使用分區是位於住宅區，每 坪土地價值至少有29,000元，土地總價值至少有93,716,400 元，甚至應該有1 億4 千萬元以上之交易價值，被告既然可 以將債務全部獲得清償，不可能會同意取得部分價金，就同 意債務全部清償之條件，顯見原告有故意隱瞞事實，惡意不 法欺騙被告，甚至有與不動估價師通謀惡意欺騙詐欺被告。 ㈣民法第148 條第1 項前段所定之權利行使，是否以損害他人 為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他 人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。 原告權利之行使，自己所得利益極少，而被告所受之損失極
大，基於權利社會化之基本內涵，固可認為係以損害他人為 主要目的，原告係以損害被告為「主要」之目的，因此造成 被告極大之損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理 ，其為權利濫用，且係犧牲被告之利益者，有違反誠信原則 。
㈤綜上，原告之訴為無理由。並聲明：原告之訴駁回。三、本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造不爭執事項如下（ 見卷第576 、577 頁）：
㈠依系爭確定判決，原告與訴外人吳安權應連帶給付被告11,4 62,261元，及自89年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之 9 點4 計算之利息，暨自89年8 月2 日起至清償日止，其逾 期在6 個月以內者，按上開利率百分之10，超過6 個月者， 按上開利率百分之20計算之違約金。嗣經被告執系爭確定判 決聲請強制執行結果，全未受償，經本院於104 年8 月20日 核發104 年度司執字第23877 號債權憑證予被告。本項原告 對被告所負債務，為訴外人吳安權為借款人，邀原告及訴外 人蕭元丁、謝彩琴為連帶保證人向被告借款所負之系爭連帶 保證債務。
㈡依系爭支付命令，原告應給付被告11,462,261元，及自89年 6 月30日起至清償日止，按年息百分之8 點8 計算之利息， 暨自89年7 月30日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者， 按上開利率百分之10，超過6 個月者，按上開利率百分之20 計算之違約金。嗣經被告執系爭支付命令及確定證明書向臺 灣桃園地方法院聲請對原告強制執行，執行結果被告全未受 償，經臺灣桃園地方法院於103 年6 月27日核發103 年度司 執字第33422 號債權憑證予被告。本項原告對被告所負債務 ，為原告為借款人，訴外人吳安權、蕭元丁、謝彩琴為連帶 保證人向被告借款所負之系爭借款債務。
㈢訴外人謝彩琴前曾提供其所有系爭土地為被告分別設定系爭 第1 、2 順位抵押權，分別擔保債務人謝彩琴及原告對被告 所負前開第㈡項借款債務之清償，及謝彩琴、吳安權對被告 所負前開第㈠項借款債務之清償，存續期間均為84年8 月31 日起至114 年8 月30日，並均於84年9 月19日登記完畢。 ㈣謝彩琴於96年3 月7 日與訴外人吳三玉簽訂如原證10（見卷 第199 至207 頁）所示不動產買賣契約書（總價31,801,785 元）。並於同日與訴外人吳金桂簽訂如原證12（見卷第211 至219 頁）所示不動產買賣契約書（總價34,800,000元）。 ㈤吳三玉、吳金桂分別依前開不動產買賣契約書第參條第二項 約定，分別代謝彩琴清償買賣標的之系爭第1 、2 順位抵押 權及第3 、4 、5 順位抵押權所擔保應償還被告借款全部之
各2 分之1 即1,585 萬元，合計共代為清償3,170 萬元，被 告則出具如本院卷第495 至503 頁所示之抵押權塗銷同意書 予謝彩琴據以塗銷系爭第1 、2 順位抵押權。
四、本院之判斷：
原告主張其對被告所負之系爭連帶保證債務及系爭借款債務 ，因謝彩琴於96年3 月間出售系爭土地予訴外人吳三玉、吳 金桂，由吳三玉、吳金桂分別代謝彩琴清償系爭土地為被告 設定系爭第1 、2 順位抵押權所擔保之借款債務共3,170 萬 元，由被告出具抵押權塗銷同意書予謝彩琴據以塗銷系爭第 1 、2 順位抵押權後，被告對原告之前開債權已不存在等情 ，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者即 為被告收受吳三玉、吳金桂代為清償之3,170 萬元，並出具 抵押權塗銷同意書予謝彩琴據以塗銷系爭第1 、2 順位抵押 權後，被告對原告之前開債權是否已不存在？經查： ㈠按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責， 故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不 更舉反證；事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸 負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事 實負舉證責任（最高法院19年上字第2345號判例、86年度台 上字第891 號判決參照）。又稱抵押權者，謂對於債務人或 第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金，優 先受清償之權利。不動產所有人，因擔保數債權，就同一不 動產設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之；抵押物賣 得之價金，除法律另有規定外，按各抵押權成立之次序分配 之。其次序相同者，依債權額比例分配之；債權人拋棄為其 債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內， 免其責任；調整可優先受償分配額時，其次序在先之抵押權 所擔保之債權有保證人者，於因調整後所失優先受償之利益 限度內，保證人免其責任。但經該保證人同意調整者，不在 此限。民法第865 條、第874 條、第751 條、第870 條之2 分別定有明文。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主 債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言 ；至數人保證同一債務者，則屬共同保證，依民法第748 條 規定，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，此所謂之連 帶，係指保證人全體對於債權人成立連帶債務，適用民法第 273 條至第279 條之規定。故共同保證之債權人雖得對於保 證人中一人或數人或全體，同時或先後請求一部或全部之給 付，保證之債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任； 但債權人向保證人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之 意思表示時，就該保證人應分擔之部分，他保證人亦同免其
責任（民法第273 條、第276 條第1 項參見）。於共同保證 人同時與主債務人負連帶責任之情形，亦無不同（最高法院 103 年度台上第392 號判決意旨參照）。又債權人向連帶債 務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者， 除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免除其責任。前 項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之 。又連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應平均分擔義務。民法第276 條、第280 條亦分別定有明 文。
㈡查本件原告主張因其未能按時繳息，被告乃就訴外人謝彩琴 所有系爭土地向法院聲請裁定拍賣抵押物，經臺灣桃園地方 法院囑託王明朝不動產估價師事務所就系爭土地進行估價， 估價金額共2,923 萬4,000 元整，然因經由法院強制執行拍 賣所得之價金有低於市價之可能，且未必能完全清償借款人 及連帶保證人積欠被告之借款債務，經訴外人蕭元丁與被告 協商，改以由蕭元丁找尋買主之方式，經由一般買賣程序， 而將賣得之買賣價金逕匯被告帳戶用以清償積欠被告之借款 債務，蕭元丁乃覓得訴外人即系爭土地之買主吳三玉、吳金 桂。嗣謝彩琴於96年3 月7 日與訴外人吳三玉就系爭土地簽 訂如原證10所示不動產買賣契約書（總價31,801,785元）， 並於同日與訴外人吳金桂就系爭土地簽訂如原證12所示不動 產買賣契約書（總價34,800,000元），吳三玉、吳金桂分別 依前開不動產買賣契約書第參條第二項約定，分別代謝彩琴 清償系爭第1 、2 順位抵押權所擔保之借款債務及系爭土地 所設定第3 、4 、5 順位抵押權所擔保訴外人蕭生財、陳重 煌、陳孔己等3 人向被告借款之債務半數，合計吳三玉、吳 金桂共代為清償3,170 萬元予被告，被告則出具如本院卷第 495 至503 頁所示之抵押權塗銷同意書予謝彩琴，據以塗銷 系爭第1 、2 順位抵押權及系爭土地為被告所設定之第3 、 4 、5 順位抵押權等情，為被告所不爭執，且有原告所提王 明朝不動產估價師事務所出具之估價報告書及不動產買賣契 約書（見卷第175 至219 頁）及桃園市龜山地政事務所函覆 本院之系爭土地登記謄本及地籍異動所引（見卷第375 至38 2 頁）、桃園市桃園地政事務所函覆本院之土地登記申請書 5 件（見卷第383 至458 頁）、桃園市龜山地政事務所函覆 本院系爭土地於96年買賣移轉登記及抵押權塗銷登記申請書 及相關資料（見卷第463 至564 頁）等件附卷可參，堪信為 真實。
㈢原告對被告所負之系爭連帶保證債務，依系爭確定判決所示 ，原告與訴外人吳安權應連帶給付被告11,462,261元，及自
89年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之9 點4 計算之利 息，暨自89年8 月2 日起至清償日止，其逾期在6 個月以者 ，按上開利率百分之10，超過6 個月者，按上開利率百分之 20計算之違約金。另原告對被告所負之系爭借款債務，依系 爭支付命令所示，原告應給付被告11,462,261元，及自89年 6 月30日起至清償日止，按年息百分之8 點8 計算之利息， 暨自89年7 月30日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者， 按上開利率百分之10，超過6 個月者，按上開利率百分之20 計算之違約金。訴外人謝彩琴前曾提供其所有系爭土地為被 告設定系爭第1 順位抵押權，擔保債務人謝彩琴及原告對被 告所負系爭借款債務之清償，及為被告設定系爭第2 順位抵 押權，擔保債務人謝彩琴及原告對被告所負系爭連帶保證債 務之清償，系爭第1 、2 順位抵押權之存續期間均為84年8 月31日起至114 年8 月30日，並均於84年9 月19日登記完畢 等情，為兩造所不爭執，且有系爭確定判決（見卷第47至53 頁）、臺灣桃園地方法院債權憑證（見卷第255 、256 頁） 、本院債權憑證（見卷第269 至271 頁）及系爭土地之土地 登記謄本（見卷第186 至194 頁）等件在卷可按，堪信為真 實。則依前揭民法第865 條、第874 條規定，被告就謝彩琴 出售系爭土地之買賣總價金66,601,785元（計算式：31,801 ,785＋34,800,000＝66,601,785），自應優先清償第1 、2 順位抵押權所擔保原告對被告所負之系爭借款債務及系爭連 帶保證債務，即被告應將66,601,785元用以充償原告對被告 所負系爭借款債務之借款本金11,242,261元及利息、違約金 共6,300,000 元，及原告對被告所負系爭連帶保證債務之借 款本金11,242,261元及利息、違約金共6,300,000 元，合計 共35,084,522元（計算式：11,242,261+6,300,000）×2 ＝ 35,084,522）。被告如依上開方式予以清償，則原告對被告 所負系爭借款債務之本金、利息及違約金即可全部清償完畢 ，且原告對被告所負系爭連帶保證債務之經清償後，尚餘31 ,517,263元（計算式：66,601,785－35,084,522＝31,517,2 63），得用以清償系爭土地為被告所設定第3 、4 、5 順位 抵押權所擔保之債權。詎被告捨此不為，竟同意僅受領系爭 土地之出售價金66,601,785元中之3,170 萬元供清償以系爭 土地所設定之第1 、2 、3 、4 、5 順位抵押權所擔保之債 權，其餘34,901,785元則由系爭土地所有人謝彩琴取回，並 出具前開兩造所不爭執之抵押權塗銷同意書5 紙予謝彩琴， 據以塗銷系爭第1 、2 順位抵押權及系爭土地為被告所設定 之第3 、4 、5 順位抵押權，自堪認除前開被告已受償之3, 170 萬元外，被告確有免除原告其餘對被告所負系爭借款及
連帶保證債務之意。被告空言辯稱其不知系爭土地出售總價 金為66,601,785元，其受領清償3,170 萬元後出具抵押權塗 銷同意書予謝彩琴，供其塗銷系爭土地上之抵押權，僅係同 意塗銷系爭土地上所設定之抵押權，並未同意免除其餘債務 云云，為無可採。
㈣又縱認被告確不知系爭土地之買賣總價為66,601,785元，而 受領系爭土地之出售價金3,170 萬元供清償系爭土地所設定 第1 、2 、3 、4 、5 順位抵押權所擔保之債權，並依其所 述該3,170 萬元平均分配清償該第1 、2 、3 、4 、5 順位 抵押權所擔保之債權，原告所負系爭借款債務及系爭連帶保 證債務部分各於96年3 月23日受償94年8 月8 至96年3 月23 日之利息1,604,594 元、違約金745,032 元及94年8 月8 日 前未償還之利息3,950,374 元，各償還利息、違約金共630 萬元。然查：
⒈依民法第870 條之2 規定，被告固得調整其就系爭土地所設 定第1 、2 、3 、4 、5 順位抵押權可優先受償之分配額， 惟其次序在先之抵押權所擔保之債權有保證人者，除非經保 證人同意被告所為調整，否則於因調整後所失優先受償之利 益限度內，保證人免其責任。本件原告對被告所負系爭借款 債務，有連帶保證人吳安權、蕭元丁、謝彩琴，原告對被告