臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第136號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 許明煌
選任辯護人 曾彥錚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第5238號），本院判決如下：
主 文
許明煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月；又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年。扣案之三星廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由
壹、犯罪事實
許明煌明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，依法不得販賣及幫助他人施用，竟使用其所有之三星廠牌 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具 ，分別為下列行為：
一、許明煌意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民 國105 年5 月19日16時許，以其所有之三星廠牌手機1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張）與使用0000000000號行動 電話門號之吳坤龍聯繫（對話內容如附表編號⒈所示），聯 繫完畢後，雙方即在在彰化縣二林鎮斗苑路與建國路口之黃 昏市場旁碰面，許明煌以一手交錢、一手交貨方式，販賣價 值新臺幣（下同）1,000 元之第一級毒品海洛因1 包（約0. 2 公克）予吳坤龍。
二、許明煌基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年7 月8 日19時6 分許，以其所有之三星廠牌手機1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）與使用0000000000號行動電 話門號之張秉洋聯繫（對話內容如附表編號⒉①所示），許 明煌先前去張秉洋位於雲林縣○○鎮○○路000 號之住處碰 面，張秉洋交付1000元給許明煌，許明煌便持該1000元前往 某處向姓名年籍不詳之藥頭購買海洛因1 包，再返回前開張 秉洋住處，並於同日19時32分、20時17分許以上開電話聯繫 張秉洋（對話內容如附表編號⒉②、③所示），待雙方碰面 後，許明煌將該包海洛因交付給張秉洋幫助其施用。
三、許明煌基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年7 月12日17時41分許，以其所有之三星廠牌手機1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）與使用0000000000號行動電 話門號之張秉洋聯繫（對話內容如附表編號⒊所示），因張 秉洋毒癮發作，許明煌即先前去藥頭處替張秉洋購買1000元 之海洛因1 包，待購得後再前往張秉洋位於雲林縣○○鎮○ ○路000 號之住處碰面，將該包海洛因交付給張秉洋幫助其 施用，張秉洋則將許明煌代墊之1000元交付予許明煌。貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。是以，有關證人吳坤龍、張秉洋於警詢時所為之不利供述 ，本質上均係被告以外之人於審判外之陳述，經被告許明煌 之辯護人爭執證據能力，而證人吳坤龍、張秉洋既於本院審 理時具結作證，且其等上開於警詢之供述，並未具有可信之 特別情況，依上開規定，均應不具證據能力，本院就上開證 據即不予以斟酌。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訟訴法第159 條之5 第1 項定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 傳聞證據亦具有證據能力。除上述無證據能力之供述證據外 ，其餘本判決所引用下述檢察官聲請調查而具傳聞性質之供 述證據，經本院於準備程序時提示於被告及其辯護人，渠等 均同意作為證據，且於本院審理時提示後對證據能力表示無 意見，又觀諸該等證據之取得過程均有按照法定程序為之， 諸如偵訊時均有依照刑事訴訟法或相關法規所要求之程序踐 行，業經本院審查均具備適當性要件且無瑕疵可指，自得採 為證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第99頁至第1 01頁、第321 頁），而被告販賣、幫助施用毒品之經過，業 經證人吳坤龍、張秉洋於偵查、審理中結證歷歷，並有本院 105 年聲搜字第680 號搜索票1 紙、彰化縣警察局芳苑分局 105 年10月2 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、門
號0000000000號之通聯調閱查詢單各1 份及扣案物照片1 張 、門號0000000000號之台灣大哥大資料查詢1 紙附卷可參， 且有扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張，序號000000000000000000）及通訊監察譯文光碟 1 片可資佐證，而吳坤龍、張秉洋均染有毒癮，有要求被告 幫助施用或購買毒品之需求，此有「張秉洋之尿液採集同意 書及彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對 照認證表各1 紙、台灣檢驗科技股份有限公司報告日期105 年10月19日報告編號UU/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告 及彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照 認證表各1 紙」、「吳坤龍之彰化縣警察局芳苑分局委託檢 驗尿液代號與真實姓名對照認證表及尿液採集同意書1 紙、 台灣檢驗科技股份有限公司報告日期105 年10月19日報告編 號UU/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告及彰化縣警察局芳 苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表各1 紙」在 卷可憑，再者，觀諸卷附之通訊監察譯文（臺灣彰化地方法 院105 年聲監字第446 號通訊監察書及電話附表、本院105 年聲監字第539 號、105 年聲監字第540 號通訊監察書及電 話附表各1 紙，經整理如附表所示），對話內容簡短，多半 在約定見面地點，與一般日常通話內容迥異，衡情一般販毒 之人為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」 、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，所著重者不外乎是雙 方能趕緊見面，畢竟與毒品攸關之資訊（金額、數量）都可 待見面後商議，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙 方未明示購買或轉讓毒品，然此並無違背經驗法則及論理法 則，得據以認定毒品交易及轉讓行為俱在。是被告上開自白 均與事實相符，均當予採信。
二、本院何以認定被告和張秉洋間為幫助施用之理由： 檢察官起訴認為被告是販賣海洛因給張秉洋，而被告辯稱是 替張秉洋買海洛因，並非販賣，只是幫助施用等語，經查：１、證人張秉洋雖曾於偵訊時證述是向被告購買海洛因，且於犯 罪事實、均有交易成功（見偵卷第67頁至第70頁、第11 5 頁至第116 頁），但也提到「沒有錢所以請被告先墊」、 也提到「被告幫我買」等說法，則既然張秉洋是要跟被告購 買海洛因，怎會有要被告先墊錢等情，其對購買毒品乙節卻 言之鑿鑿，不無可疑。對照張秉洋於審理中證稱：（105 年 7 月8 日19時06分58分你撥打電話給被告，同時32分54秒又 撥打第二通，譯文內容提到「點心」是什麼意思？）就是要 跟被告拿毒品海洛因，（你在警察局時說是被告送到你家前 面，是實話嗎？）對阿，（上開譯文中你有提到「可以先拿
1000嗎」，你是否以1000元跟被告買海洛因？）我是有拿錢 給他，因為我沒有上游，我會請被告幫我調貨，（你說105 年7 月8 日當天你請被告幫你跟誰拿？）誰我不知道，我不 知道被告的上游是誰，（你清不清楚被告向上游購入賣給你 的海洛因是花多少錢？）不清楚，（所以你也不知道被告用 1000元賣你海洛因，中間有無賺差價？）不清楚，（看起來 你跟被告有長期拿海洛因的情況？）那段時間，（請鈞院提 示警卷第44頁105 年7 月12日監聽譯文，當時105 年7 月12 日17時41分55秒你有撥打電話給被告，對嗎？）對，（當時 你在跟被告講「快點快點」，要「快點」做什麼？）也是要 叫他趕快拿毒品給我，（現在回想一下，當時被告將海洛因 交給你時，你有無交1000元給被告？）有阿，（105 年7 月 12日該次的交易方式是否記得？）不記得，（是否當時被告 交海洛因給你時，你有交1000元給被告？）有，（被告有無 跟你提過上游住哪裡？）有一個他說好像在麥寮，他說他有 一個朋友在麥寮阿，就知道這樣而已，（你認識被告多久？ ）認識被告應該1 年至2 年吧，可是從以前的關係扯來的話 算是很久的老朋友，因為朋友圈認識，我之前不認識，是後 來大家在聊的時候才知道以前大家是互相都是在一起玩，真 正跟他相識是這1 、2 年，（當時在偵查中、警詢時你說你 跟被告是20幾年前在嘉義工作的時候認識？）就是我現在跟 你解釋這種意思，（除買毒品外，105 年間你們因為什麼事 聯絡？）就是大家經常會聊到以前的事，會一起聊天、泡茶 、喝酒，（請鈞院提示警卷第43頁反面105 年7 月8 日19時 06分58秒譯文，你撥打被告電話，第一句話你講「喂你說」 ，被告講「你現在可以拿給我嗎」，被告要你拿什麼東西給 他？）錢，（被告跟你拿錢做什麼？）就是要去買，（既然 被告是賣你，為何要跟你拿錢？）他沒錢阿，我要請他幫我 買的時候，我錢要給他，他才有辦法幫我買，（請鈞院提示 105 年7 月8 日20時17分譯文，你有跟被告講「肚子在餓了 」，他說「好喇好喇，再3 分鐘就到了」，你們當天有無見 面？）有，（被告跟你見面後你們有做什麼事情嗎？）幫我 拿東西，東西拿給我，我錢給他，（請看105 年7 月8 日19 時6 分58秒這通譯文，被告說「好喇，我等一下過去你那裡 」，你催他「馬上過來，我要出門去」，他說「好啦」，你 說「好啦，我去樓下等你」，所以？）所以我就去樓下等他 過來，（19時6 分這次，如果按照你跟我講的19時32分、20 時17分你再催他，之後你們還有見面，所以你們見了2 次面 ，是不是這樣？）對，我還叫他說不要太晚吧，對對，是這 樣，因為太晚了，我明天還要上班，所以叫他不要太晚，（
你在105 年10月3 日檢方偵訊時有跟檢察官說105 年7 月8 日、105 年7 月12日這兩次都是請被告幫你拿1000海洛因， 究竟是請被告幫你拿毒品還是跟他買？）我是請他幫我拿， 因為我沒有地方拿，（所以你不是跟他買？）我是拜託他幫 我買，（你在警詢時，你又說你跟被告是一手交錢一手交貨 ？）對啊，我叫他幫我買的時候，如果他先幫我墊的話，我 也是錢要給他，他東西才會給我阿，前提是這樣阿，我一定 要錢給他，不然他怎麼會東西給我，（所謂一手交錢、一手 交貨是你叫他幫你買，他幫你墊的話，他東西拿來，你也是 錢要給他，東西才會給你，你的意思是這樣嗎？）對，（10 5 年7 月8 日這次照你剛剛講的，你是先跟他約樓下見面， 你到樓下等他，你先拿1000給他叫他幫你買，你說他沒有錢 幫你墊，所以這次不是一手交錢一手交貨，因為你錢先給他 了，是這樣嗎？）對，（你從土庫到被告家大概多遠？）差 不多騎機車7 、8 分鐘的路吧，（是被告去買毒品的時候問 你要不要？）問要不要幫我買，（提示證人105 年10月17日 的偵訊筆錄，你在檢察官問你的時候，是否回答「只有一次 比較特別，是在麥寮那次，他說我要先拿錢給他，因為他沒 錢先墊」，有無這樣說過？）有，（印象中請被告先墊錢的 只有一次嗎？）不只，（剛剛本院問你是不是只有一次先墊 錢給被告，你又說不只一次，現在又回答說對，是什麼意思 ？究竟是只有一次先墊錢，還是不只一次？）不只一次才對 ，（提示105 年7 月8 日三通譯文，是你先拿錢給被告，是 嗎？）是，（通常什麼情形你會先拿錢給被告？）如果我身 上有錢、時間上許可、不是在上班時間，時間上許可的話我 會先拿錢給他，（先拿錢給被告拜託他幫你拿毒品，是不是 ？）對，（該次時間是105 年7 月12日17時41分55秒，距離 你下班時間多久？）下班回來10幾分，我5 點半下班，（10 5 年7 月12日這次你有無可能在下班前先把錢給被告嗎？） 沒有，（沒有的意思是105 年7 月12日這次不可能在下班前 把錢交給被告，是嗎？）對，（你回答說「那是他自己說幫 我拿」是什麼意思？被告有明確跟你說他是「幫你」拿毒品 的嗎？）有，（105 年7 月12日被告有跟你說他是幫你拿毒 品的嗎？）我們的模式就是這樣阿，（沒有特別講，每次模 式都是如此嗎？）對，（你剛剛說被告有明確說是幫你拿毒 品，他是怎麼說的？）他就說他如果有在藥頭那邊，他就會 問我要不要幫我拿，他如果在藥頭那邊，有時候他就會打電 話給我說要不要順便幫我帶一份回來，我如果有錢就會跟他 說好，如果沒錢，我就會跟他說不要，（提示105 年7 月12 日17時41分55秒譯文，這通譯文是被告在藥頭那邊嗎？) 我
不知道，（由被告的基地台是在大屯區，被告應該是在他家 ，在他家的話是你打電話給他，是嗎？）對，（你說「快點 快點快點」，是指你毒癮發作，是嗎？）對，（所以105 年 7 月12日這通譯文不可能是被告在藥頭那邊，被告打電話來 問你說要不要幫你拿，是嗎？）對等語( 見本院卷第279 頁 至第304 頁) 。從而，證人張秉洋於本院審理時明確證述是 委託被告代為購買毒品，此與其在偵查中曾經表示「被告幫 我買」等意思不謀而合，反而與所謂一般販賣毒品過程有所 出入，況且審理中經檢察官、辯護人交互詰問，以及本院再 就細節補充訊問，較諸於偵查中片面由檢察官訊問更為詳細 ，尤其張秉洋對於被告如何幫其購買海洛因、2 人間的往來 模式、偵查中所講的就是幫助其向藥頭購買毒品、過往累積 交情都有做出更進一步、且合理的說明，本院認為張秉洋於 本院證述之內容鉅細靡遺，具有高度可信，足以支持被告是 幫助其購買海洛因之說法，故本院對於檢察官所指被告販賣 毒品予張秉洋乙節已存懷疑，尚須探求雙方通聯內容加以判 斷，無法率爾認為張秉洋所述只是在替被告矯飾犯行。２、觀諸附表編號⒉①、②、③之通聯譯文（105 年7 月8 日） ，於第一通電話中，張秉洋向被告表示現在有毒品需求，想 要先拿1000元，被告告知張秉洋會先過去找他，第二通電話 張秉洋向被告再次告知「點心（即毒品）拿一份來」，被告 回覆張秉洋說「有啦」，張秉洋因為隔天要工作還問被告「 不會太晚吧」，於第三通電話時，張秉洋再跟被告說「肚子 在餓了（指有毒品需求）」，被告告知「再3 分鐘就到了」 ，而上開通話基地台位置都是「雲林縣○○鎮○○路000 ○ 0 號5 樓頂」，乃係張秉洋住家附近，配合張秉洋對於10 5 年7 月8 日拿取毒品經過的證述內容，可信被告應係先前往 張秉洋住處向其先拿取1000元，再去找藥頭購買海洛因，之 後再拿海洛因前往張秉洋住家，與實務上幫助施用毒品情節 相仿。另外，依照附表編號⒊①、②之通聯譯文（105 年7 月12日），於第一通電話中，張秉洋又因毒癮發作急找被告 ，並催促被告「快點快點快點」，於第二通電話中被告詢問 張秉洋目前人在哪裡，張秉洋表示仍在家中，被告則表示已 經快到了，要張秉洋來外面等，而上開通話基地台位置先後 為「雲林縣○○鎮○○里○○00○0 號4 樓」、「雲林縣○ ○鎮○○路000 ○0 號5 樓頂」，應為被告之住處附近和張 秉洋住處附近，佐以張秉洋所述有時是被告先墊錢拿好毒品 後再過來，此次通聯譯文內容顯示之情境，當為被告在家中 接獲張秉洋電話後直接外出，但並未如前次先向張秉洋拿取 1000元，而是直接前往藥頭處拿取毒品後再去和張秉洋會合
。
３、據此，張秉洋無論在偵查、審理時都有說出是拜託被告購買 毒品，有時候會先交錢、有時讓被告先墊，而比對譯文內容 、基地台位置，確實呈現張秉洋所述之情境，也和被告歷來 供承是幫張秉洋買毒品等情相符，是可認被告於犯罪事實 、所示之犯行，並非販賣毒品予張秉洋，僅為幫助施用而 已。
三、按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販 賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究 其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府 查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被重罰風險之理。經查：被告之販賣毒品予吳坤龍行 徑詳如前述，而被告染有施用毒品之惡習，此有其「台灣檢 驗科技股份有限公司報告日期105 年10月19日報告編號UU/ 2016/A0000000 號濫用藥物檢驗報告及彰化縣警察局芳苑分 局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表各1 紙」詳卷可 參，而毒品所費不貲，被告當係為能繼續獲取施用之毒品， 才會用販賣毒品方式來牟取利益，此合於實務上審理販賣毒 品案件之經驗，絕大部分販毒之人囿於毒品所費不貲，且施 用毒品者不容易維持正常生活作息與工作，而比起竊盜、搶 奪等暴力犯罪手段，不僅容易當場查獲，且暴力犯罪亟需體 力消耗，反倒是轉而販賣毒品，透過上下游間毒品的數量差 ，在方式上更容易賺取購買毒品之金錢或取得毒品加以施用 ，行跡上也較為隱蔽，堪認其具有販賣毒品以營利之意圖殆 無疑義。
四、總合以上，本案事證明確，被告上開販賣毒品、幫助施用毒 品之犯行均堪以認定，俱應依法論科。
肆、論罪科刑之理由：
一、以營利之意圖交付安非他命，收取對價之行為，為販賣。如 先持有後，未具營利意圖而授受安非他命，為轉讓。若因他 人別無管道購買安非他命施用，而事先約定由其幫助出面代 購或合買安非他命，並分攤價金分受安非他命，則為幫助施 用（最高法院91年度臺上字第4149號判決意旨可參）；次按 以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以
販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有 償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之 意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購 ，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施 用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（ 最高法院97年度臺上字第1864判決意旨可資參照）。查被告 就犯罪事實、所示之犯行，係受張秉洋之託，代為購買 第一級毒品海洛因，並以張秉洋所交付之資金（包含先代墊 ）向他人購買，且本件尚無證據證明被告係基於營利之意圖 ，或被告係持有後，無償或以原價或低於原價有償轉讓毒品 給張秉洋，應認被告就犯罪事實、所示之犯行，係基於 幫助張秉洋施用海洛因之犯意而為之，為幫助犯。二、核被告就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實、所為，均係犯 毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第30條第1 項前段之 幫助施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之行為，應分別為 幫助施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨就 犯罪事實、部分，認被告係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，自有未恰，惟被告「移轉第一 級毒品之持有」之基本事實同一，爰變更起訴法條，並依法 予以審判（最高法院103 年度臺上字第3816號判決意旨參照 ）。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為不同，應分論併 罰。
三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年訴字第 59號判決判處有期徒刑10月確定，並與他罪合併定執行刑2 年8 月確定，於100 年12月2 日假釋出監並付保護管束，於 102 年2 月7 日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除死刑與無期徒 刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，分別 加重其刑。
四、犯罪事實、部分，被告係基於幫助張秉洋施用第一級毒 品之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正 犯之刑減輕之。並與上開累犯部分，依刑法第71條第1 項規 定，先加後減之。
五、犯罪事實部分，被告於偵查及審理時均自白上開販賣第一 級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。並與上開累犯部分，先加後減之。
六、量刑及定刑：
㈠、被告就本案涉犯販賣第一級毒品犯行，法定刑為死刑、無期
徒刑之刑度，惟倘不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責， 不去就個案犯罪情節、被告個人情況為差別對待，難免淪於 輕重失衡，有情輕法重之情，此時於裁判時自得適用刑法第 59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字 第263 號解釋文參照）。質言之，法院為避免刑罰過於嚴苛 ，遇有情輕法重之情況，應善用合目的性裁量，而導出有適 用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。再者，適用刑法第 59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由 之審酌。次以刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度臺上字第6157號判決 參照）。查：
１、被告之犯罪動機：
被告並非懵懂年紀，當知道販賣毒品乃屬險途，眼前因販賣 毒品而將面臨刑罰責難，其等之所以會走到今天處境，應該 是因施用毒品開銷甚大，為求賺取施用毒品才會誤入歧途， 而此也是染上毒癮之人的悲歌。
２、被告之犯罪情節：
本案被告販賣海洛因次數僅有1 次，且販賣之對象上僅有吳 坤龍1 人，而購毒之人本身即有施用毒品習慣，已如前述， 並非因被告提供毒品才使吳坤龍沾染上毒品惡習，且被告本 案涉犯販賣毒品之期間尚未長久，無論在犯罪情節或危害社 會程度上，相較於大量或長期販毒者，或是將毒品從國外進 口之毒梟確有差異，難逕認被告犯罪之情節重大。３、被告之教育智識程度：
被告之教育程度為國中畢業，對照現今普遍之大專學歷，其 等教育智識仍屬有限，諒必因智識不足，才會對於販毒將伴 隨刑罰重典過於輕忽。
４、稽之以上各情，足認被告有值得憫恕之處，故對被告所犯之 販賣第一級毒品罪（本案僅1 次），爰依刑法第59條之規定 ，酌減其刑。
㈡、本院審酌上情，而被告也當知毒品對身心之殘害甚深，幫助 張秉洋施用毒品行為也會助長毒品散播，更是傷害張秉洋之 身心，佐以被告坦然面對販賣毒品、幫助施用毒品之刑責， 顯見有勇於面對錯誤之勇氣，尤其被告自承過往從事工程，
收入不差，可見被告如果願意遠離毒品，不再終日汲汲營營 於施用毒品，或為了獲得施用毒品之金錢而牽扯販賣重典， 被告應該可以開展不一樣的人生，而不是反覆進出矯正機關 ，以自由為代價、辜負家人期待，終究會換成無盡的懊悔侵 蝕著自己，必然是日日夜夜的低迴等一切情狀，各量處如主 文所示之刑度，而依照數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑 罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不 當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定 科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑 之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考 量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人 之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘 束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則 ，而定刑時應斟酌個案的刑期、次數的多寡、所犯之罪的罪 責等要素。是本院考量被告現在之年紀正值壯年其當係受毒 癮驅使下才越陷越深，被告終究有離開矯治機構的一天，為 使其將來有較能復歸社會之可能，復參諸上開揭櫫刑法第51 條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則，及對被告本案 犯行之惡性累積評價，以及現行實務上對類似犯罪情節在執 行刑多依被告所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度 等情，爰對被告酌處如主文所示之應執行刑。
伍、關於沒收：
一、法律適用之說明：
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制 條例第19條第1 項及第36條規定，犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。105 年5 月27 日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為10 5 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則 本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第 五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被 告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即 105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等 規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之
1 第1 項前段沒收之。
㈡、又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，合 先敘明。
二、參諸本條之立法理由：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增 訂第1 項，理由分述如下: ㈠第1 項係合併現行條文第38條 第1 項第3 款後段及第3 項對屬於犯罪行為人犯罪所得之沒 收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義， 而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬 於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因 ，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則 有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬 於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…」等語 ；又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務 沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於犯罪行為人者，供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書）， 仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如修正後刑法第38條第 2 項、第3 項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對 義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物 品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬 於犯罪行為人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如修正後 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定即為是例；後者則係 指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於犯罪行為人者 為限，始應予以沒收，例如修正後刑法第38條之1 第1 項之 規定屬之。揆諸前揭立法意旨及說明，可知修正後刑法第38 條之1 第1 項關於犯罪所得沒收之修正，係合併修正前之刑 法第38條第1 項第3 款後段及第3 項之規定，並由職權沒收 修正為相對義務沒收，亦即不論修正前或修正後之規定，均 需限於「屬於犯罪行為人」之犯罪所得，始得予以沒收。而 修正後之新法並未就「屬於犯罪行為人者」所指何意於立法 理由中為特別之說明，惟仍可參諸本條立法意旨，而認「屬 於犯罪行為人者」乃指屬於被告「所有」之犯罪所得，始應 予以沒收。
三、此次修法於修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋
「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現 行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非 從刑。又105 年6 月22日修正公布之刑事訴訟法第309 條第 1 款規定：有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分 別情形，記載下列事項：一諭知之主刑、從刑、刑之免除或 沒收。」，亦將主文欄之沒收與從刑特予區別記載，可知新 法之沒收制度具有獨立效果，而非從刑。最高法院78年臺非 字第72號判例意旨雖認：「沒收為從刑之一種，依主從不可 分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。」；最高法院53年臺 上字第1382號判例意旨認：「數罪併罰應分別宣告其罪之刑 ，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。 所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑， 均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為 相當。」，惟沒收新法既已施行，傳統見解認沒收為從刑， 依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之主文論列方 式，已與現行立法意旨不符，自應隨同新法施行而修正。從 而，沒收已具有獨立性質之法律效果，而非從刑，於宣告沒 收時，不應再從屬於各罪主刑項下宣告沒收，而應與主刑區 隔而獨立論列（臺灣高等法院105 年度上訴字第2097號判決 、臺灣高等法院臺中分院105 年度上訴字第1573號判決、10 5 年度上訴字第1232號判決意旨參照）。
四、本案之沒收：
㈠、犯罪所得部分：
按刑法第38條之1 第1 項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之」，同條第4 項規定：「第一項及第二項 之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息」，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段定有明文 。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少 ，均應全部諭知沒收。經查: 被告就本案販賣海洛因所得為 1000元，爰依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收 之。復為貫徹不法利得之剝奪，併依刑法第38條之1 第3 項 之規定，諭知上開犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈡、所使用之手機：
被告所有扣案之三星廠牌廠牌手機1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），係被告用以聯繫其犯上開販賣毒品所用之 物，故依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收之。至本案中關於幫助施用毒品部分，雖有使用上開門 號聯絡，惟依法律不得割裂適用之原則，應回歸適用刑法第 38條第2 項前段之規定宣告沒收之。
陸、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條。二、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第17條第 第2 項、第19條第1 項。
三、刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第30條、第59 條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段 、第3 項、第40條之2 第1 項。
本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 許佩如
法 官 黃偉銘
法 官 王子榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王妤甄