臺灣士林地方法院刑事判決 95年度易字第1616號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字
第11659 號），本院士林簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，移由
本院依通常程序審理，而被告於準備程序中就被訴事實為有罪之
陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決
如下：
主 文
甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案之天九牌叁副、骰子壹佰顆、帳單壹張、點鈔機壹臺及抽頭金新臺幣拾萬零貳佰元，均沒收。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用刑事訴訟法 第454 條之規定，同法第310 條之2 定有明文。本件經合議 庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依照前開法律 規定，準用刑事訴訟法第454 條為判決書之製作，先予敘明 。
二、次按簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第 1 項所定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不 得作為證據。」之限制，此見同法第273 條之2 規定甚明， 據此，乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、胡淑貞、駱志川 、張嘉晉、程德祥、莊朱牡丹、高立凡於警詢及偵訊時之陳 述，劉致亨、洪光燦、邱子誠、張德興、周雨忠、己○○、 張躍耀、蔡卓紅祝、陳賽嬌、陳明珠於警詢時之陳述，均屬 被告以外之人於審判外所為之陳述，依照前開法律規定，亦 得作為證據，併予敘明。
貳、實體認定部分：
一、犯罪事實：甲○○曾因賭博案件經本院判處有期徒刑3 月， 如易科罰金，以300 元折算1 日確定，甫於民國92年6 月30 日易科罰金執行完畢。竟不知悔改，又意圖營利，自94年10 月16日起至同年月20日止僱用乙○○、戊○○、丙○○及丁 ○○等人（另由本院以96年度簡字第94號逕以簡易判決處刑 ），共同基於供給賭博場所並聚眾賭博之概括犯意聯絡，由 甲○○連續提供其向不知情之胡淑貞承租加裝有監視器位於 臺北市○○區○○街91巷13號1 樓及地下室之房屋為賭博之 場所，並連續聚合不特定人在該處賭博財物，推由乙○○負 責記帳，由戊○○、丙○○及丁○○負責把風、清場、清理
賭資及抽頭。賭博方法則為：以天九牌及骰子為賭具，由賭 客輪流作莊，任意下注，比點數大小決定財物輸贏，每次輸 贏新臺幣（以下同）1 萬元須抽取500 元之抽頭金，嗣於94 年10月20日凌晨1 時35分許，在上址與賭客駱志川、張嘉晉 、劉致亨、洪光燦、程德祥、邱子誠、莊朱牡丹、張德興、 鄭國志、周雨忠、高立凡、己○○、張躍耀、蔡卓紅祝、陳 賽嬌、陳明珠等人為警同時查獲，並扣得甲○○所有之天九 牌3 副、骰子100 顆、帳單1 張、點鈔機1 臺、抽頭金100, 200 元、房屋租賃契約書1 份、監視電眼4 個、監視螢幕2 台、監視電眼分割器1 臺及賭資1,318,000 元而查悉上情。 案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
二、認定前揭犯罪事實所依據之證據名稱：
㈠共同被告乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、證人胡淑貞、 駱志川、張嘉晉、程德祥、莊朱牡丹、高立凡於警詢、偵訊 時之陳述、證人劉致亨、洪光燦、邱子誠、張德興、周雨忠 、己○○、張躍耀、蔡卓紅祝、陳賽嬌、陳明珠於警詢時之 陳述。
㈡現場照片14張、扣案天九牌3 副、骰子100 顆、帳單1 張、 點鈔機1 臺、抽頭金100,200 元、房屋租賃契約書1 份、監 視電眼4 個、監視螢幕2 台、監視電眼分割器1 臺及賭資 1,318,000 元。
㈢被告於警詢、偵訊及本院訊問時之自白。
三、核被告所為，係犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及 聚眾賭博罪。被告與乙○○、戊○○、丙○○及丁○○間就 上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，按被告行為時，94年1 月7 日修正同年2 月2 日公布，自95年7 月1 日起施行前刑 法（以下簡稱修正前刑法）第28條規定：「2 人以上共同『 實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「2 人 以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」所謂「實行 」係指犯罪行為人從事構成要件之行為。「實施」則涵蓋實 行、陰謀、預備、著手概念在內（即承認陰謀共同正犯、預 備共同正犯），非僅侷限於直接從事犯罪構成要件之行為， 故解釋上包括「共謀共同正犯」。縱然「實行」較「實施」 之意涵範圍窄，然倘採取「實質客觀說」或「犯罪支配理論 」，均肯定共謀共同正犯之處罰，故修法後共謀共同正犯之 處罰亦未廢除（94年1 月7 日刑法三讀修正立法說明參照） ，修正前後之刑法第28條規定，對於被告2 人並無有利或不 利之別，並無新舊法比較適用之問題，應依修正後刑法第28 條論以共同正犯。被告以一行為觸犯前開2 罪名，為想像競
合犯，而被告行為後，刑法第55條雖增列但書，將實務上有 關想像競合犯不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之見 解明文化，並無比較適用問題，故應依修正後刑法第55條規 定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此為「從舊從輕」之比較。查被告行為 時，刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」修正施 行後則規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。 」比較修正前後規定，罰金之最低額，修正前為銀元1 元即 新臺幣3 元，修正後則為1 千元，應以修正前之規定，有利 於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法 第33條第5 款之規定。又被告行為時，修正前刑法第56條規 定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重 其刑至二分之一。」前開連續犯規定，於本次修正後刪除， 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於 訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑 至二分之一，修正後將連續犯規定刪除，致修正後刑法已無 連續犯規定可資適用，原連續數行為，須以數罪併罰。修正 前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應 以修正前之規定，較有利於被告。本件被告先後多次聚眾賭 博犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪， 顯係基於概括犯意為之，為連續犯，自應適用刑法第2 條第 1 項前段規定，依修正前刑法第56條規定論以1 罪，並加重 其刑。又被告有如犯罪事實項下所示之前科紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修 正前刑法第47條、修正後刑法第47條第1 項規定，均構成累 犯，對於被告並無有利不利之別，應依一般法律適用之原則 ，適用裁判時之刑法第47條第1 項論以累犯，並遞加重其刑 。
五、爰審酌被告前有賭博前科紀錄，竟不思悔悟，開設賭場，賺 取暴利，開設之期間，起獲之賭資及抽頭金金額，併其生活 狀況、品行、智識程度，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切 情狀，量處如主文所示之刑。而按被告行為時，修正前刑法 第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因 身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有 困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又
被告行為時之易科罰金折算標準，修正刪除前罰金罰鍰提高 標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日 ，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元 折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日 。惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為 5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算 1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以 修正前刑法之規定，較有利於被告，是本件自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標 準。至扣案之天九牌3 副、骰子100 顆帳單1 張、點鈔機1 台，均係被告所有，供本案犯罪所用之物，業經被告供述在 卷，至於扣案之抽頭金100,200 元，係則被告所有因本案犯 罪所得之物，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規 定，宣告沒收。至扣案之監視電眼4 個、監視螢幕2 台、監 視電眼分割器1 台，雖屬被告甲○○所有，裝置於賭博現場 監看場外狀況，以防止遭查獲所用之物，然因並無供賭客使 用之情形，與其提供賭博場所及聚眾賭博犯行，即非必然密 切相關，另房屋租賃契約，亦與被告前揭犯罪關連性薄弱， 爰不為沒收之宣告。
六、另被告行為時，本件據以論罪科刑之刑法第268 條法定刑中 關於「得併科3 千元以下罰金」部分，應適用罰金罰鍰提高 標準條第1 項前段，依行政院會銜司法院所定標準提高至10 倍，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定 ，折算為新臺幣後內容為：得併科新臺幣9 萬元以下罰金。 而被告行為後，刑法施行法於95年6 月14日修正增訂第1 條 之1 ，其第1 項、第2 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺 幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定 有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為30倍」，據此刑法第268 條法定刑罰金部分已變更為 ：得併科新臺幣9 萬元以下罰金。修正增訂前後，其實質內 容相同，並無有利不利之別，本無刑法第2 條第1 項新舊法 比較之問題，自應適用刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段準據法之特別規定，調整刑法第268 條之法定刑，附 此敘明。
七、依刑事訴訟法第452 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第 1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第268 條、第 55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第3 款、修正
前刑法第56條、第41條第1 項前段，修正刪除前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項 前段，判決如主文。
八、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀 。
本案經檢察官黃德松到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日 刑事第五庭法 官 周群翔
以上正本證明與原本無異。
書記官 劉育君
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。