最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二○九二號
上 訴 人 何孟諺
選任辯護人 蔡敬文律師
上 訴 人 張光甫（原名張桎愷）
張羿愷（原名劉晏廷）
陳俊昇
李泰翔
林建毅（原名林文強）
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院臺南分院中華民國一０五年九月三十日及一０六年一月
二十六日第二審判決（一０四年度上訴字第九一０號、一０五年
度上訴字第七三四號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０
三年度偵字第六三八０、六三八一、六三八四、六三九一、六九
九０、七０七九、七八四四、八０二七、八０二八、八二一八號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人張光甫、張羿愷、陳俊昇、李泰翔部分，何孟諺殺人未遂二罪，林建毅殺人未遂、結夥攜帶兇器強盜部分之科刑判決，改判論處張光甫結夥攜帶兇器強盜，張羿愷犯非法持有發射子彈具有殺傷力之槍枝、結夥攜帶兇器強盜，陳俊昇犯結夥攜帶兇器強盜、共同剝奪他人行動自由，李泰翔犯結夥攜帶兇器強盜，何孟諺共同殺人未遂二罪、林建毅犯共同殺人未遂、結夥攜帶兇器強盜等罪；另維持第一審論處何孟諺非法製造爆裂物罪刑（以上均處有期徒刑）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：
一、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又共同正 犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪 動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯
罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全 部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議， 即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，而表示之方法 ，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。 原判決已敘明: （一）依憑證人即共同被告張光甫、張羿愷 、陳俊昇、何孟諺、陳明達（原審另案審理）、林建毅、王 文鴻（已判刑確定）偵查中之供述，參酌證人劉○妤（真實 姓名年籍詳卷）、證人即被害人何崇榮、劉賢峯、傅定烽、 陳建君之證詞，及第一審勘驗現場監視器光碟筆錄，暨案內 其他證據調查之結果，已逐一敘明憑以判斷張羿愷等人指證 李泰翔確有所載結夥攜帶兇器強盜之證詞與事實相符，已該 當該罪之構成要件之論據及理由。上開證人均無設詞誣陷李 泰翔之動機，亦無具體事證足資證明其等有無端攀誣之情事 ，李泰翔辯稱其當日未同往強盜云云，如何並無足採。（二 ）據證人即被害人何崇榮、劉賢峯、傅定烽之證述，何孟諺 與林建毅持槍共同接續朝被害人何崇榮、劉賢峯身體方向射 擊，已擊傷該二人；另據何孟諺之供述，已判刑確定之共同 正犯王文鴻及證人即被害人蔡忠庭、蔡○詣 (真實姓名詳卷 ) 、證人張光甫等之證述，何孟諺再與王文鴻持槍共同朝被 害人蔡忠庭所駕車輛方向射擊，可能致車內之人被擊中而死 亡。該二次犯行，均如何足以認定何孟諺與林建毅間、何孟 諺與王文鴻間各應有基於殺人不確定故意之默示犯意聯絡。 原判決所為指駁及論斷乃原審本諸職權之行使，俱有卷存資 料可資覆按。對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷 ，並未違反客觀上經驗法則與論理法則，核無李泰翔所指未 憑證據認定事實、判決理由不備之違法。亦無何孟諺、林建 毅上訴意旨指摘之適用法則不當、判決理由不備之違誤。二、再所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外 觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇 要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍 然該當。原判決已根據內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知 書及該爆裂物外觀、照片等，敘明何孟諺辯稱: 其無製造爆 裂物云云，如何不採，其製造之爆裂物具有殺傷力之依憑， 並無何孟諺上訴所指判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為違法。又是否適用刑法第五十九條規定 酌減其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原審如未適
用該項規定酌減其刑，並不生違背法令之問題。原審已依據 刑法第五十七條各款所列事項，敘明經審酌張光甫、張羿愷 、陳俊昇、林建毅之一切情狀，各量處如其主文所示之刑之 理由。其未適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑，核屬事 實審法院量刑職權之適法行使，亦不能任意指為違法。四、上訴意旨所為指摘，仍對原審採證認事或量刑之職權行使， 任意爭執，難謂係適法之第三審上訴理由，其等之上訴均違 背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 七 月 三 日