臺灣雲林地方法院刑事判決
105年度訴字第484號
106年度訴字第79 號
106年度訴字第141號
106年度訴字第269號
106年度訴字第191號
106年度易字第174號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 凃書榮
選任辯護人 張蓁騏律師
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 高溥鴻
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第4328號、第4338號、105 年度毒偵字第828 號、
106 年度毒偵字第330 號、第331 號），及追加起訴（104 年度
偵字第6535號、105 年度偵字第第3117號、第3179號、第5194號
），本院判決如下：
主 文
凃書榮犯如附表一編號8 至39、46至56所示之各罪，均累犯，各處如附表一編號8 至39、46至56所示之刑及沒收。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月，本院106 年度訴字第79號案件扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（驗前總純質淨重陸拾捌點伍捌公克，合計驗餘淨重捌拾捌點貳肆公克，含包裝袋拾壹個）、第二級毒品甲基安非他命拾包（驗前總純質淨重貳拾點零玖玖貳公克，合計驗餘淨重貳拾叁點零捌陸公克，含包裝袋拾個），均沒收銷燬之；本院106 年度訴字第79號案件扣案之玻璃球吸食器壹組，沒收之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾年陸月，沒收部分併執行之。高溥鴻犯如附表一編號1 至7 、12、40至54所示之各罪，各處如附表一編號1 至7 、12、40至54所示之刑及沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑玖年捌月，沒收部分併執行之。
事 實
一、凃書榮、高溥鴻均明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所規範之第一級毒品，依法不得持有、販賣， 竟共同或單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡 或犯意，由凃書榮以其所有之HTC 廠牌行動電話2 支（內裝 行動電話門號0000000000、0000000000號晶片卡各1 張；各 該行動電話及晶片卡均未扣案），作為販賣第一級毒品海洛 因之聯絡工具，於附表一編號8 至9 、12、16、30至38、47 至53所示之時間、地點，以附表一編號8 至9 、12、16、30 至38、47至53所示之價格、方式，共同或單獨販賣第一級毒 品海洛因與附表一編號8 至9 、12、16、30至38、47至53所 示之對象。
二、凃書榮、高溥鴻均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持 有，竟共同或單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意聯絡或犯意，凃書榮以其所有之HTC 廠牌行動電話2 支（內裝行動電話門號0000000000、0000000000號晶片卡各 1 張；各該行動電話及晶片卡均未扣案）；高溥鴻以其所有 之HTC 廠牌行動電話2 支（內裝行動電話門號0000000000、 0000000000號晶片卡各1 張；各該行動電話及晶片卡均未扣 案），作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，而於 附表一編號1 至7 、14至15、17至20、23、39至42、44至46 、55所示之時間、地點，以附表一編號1 至7 、14至15、17 至20、23、39至42、44至46、55所示之價格、方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命與附表一編號1 至7 、14至15、17至 20、23、39至42、44至46、55所示之對象。三、凃書榮明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒 品海洛因之犯意，以其所有之HTC 廠牌行動電話2 支（內裝 行動電話門號0000000000、0000000000號晶片卡各1 張；該 行動電話及晶片卡均未扣案），作為轉讓毒品之聯絡工具， 而於附表一編號10、21至22所示之時間、地點，以附表一編 號10、21至22所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因與附表一 編號10、21至22所示之對象。
四、凃書榮、高溥鴻均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定 之禁藥，依法不得轉讓，竟仍共同或單獨基於轉讓禁藥即甲 基安非他命之犯意聯絡或犯意，凃書榮以其所有之HTC 廠牌 行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1 張 ；該行動電話及晶片卡均未扣案）；高溥鴻以其所有之HTC 廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡
1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案），作為轉讓禁藥甲基 安非他命之聯絡工具，分別於附表一編號11、13、24至29、 43、54、56所示之時間、地點，以附表一編號11、13、24至 29、43、54、56所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命與 附表一編號11、13、24至29、43、54、56所示之對象。五、凃書榮明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品 ，不得非法持有、施用，竟為供己施用，基於持有第一級毒 品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於民國105 年6 月5 日21時，在雲林縣○○鎮○ ○路0 段000 ○0 號4 樓之2 （2A室）租屋處，向真實年籍 不詳綽號「阿兵」之成年男子，同時以新臺幣（下同）22萬 元之代價購買純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因11包 （驗前總純質淨重68.58 公克，合計驗餘淨重88.24 公克， 含包裝袋11個）、以1 萬元之代價購買純質淨重20公克以上 之第二級毒品甲基安非他命10包（驗前總純質淨重20.0992 公克，合計驗餘淨重23.086公克，含包裝袋10個）而持有之 。並旋於105 年6 月5 日21時許，在上開租屋處，以將海洛 因摻於香煙內點火燒烤後吸食其煙之方式，施用第一級毒品 海洛因1 次；旋即再將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤 後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣 於105 年6 月5 日22時35分，為警在上開租屋處查獲，並當 場扣得上開第一級毒品海洛因11包、第二級毒品甲基安非他 命10包、凃書榮所有，供其施用上開第二級毒品所用之玻璃 球吸食器1 組、凃書榮所有，與其附表一編號16至39、46至 54犯行有關之研磨機1 臺及電子磅秤1 臺（以上物品均扣在 106 年度訴字第79號案件中）。嗣經警採集其尿液送驗，結 果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情（即本院10 6 年度訴字第141 號案件起訴書所示之犯行）。六、凃書榮基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年11月14 日16時許，在其位於雲林縣○○市○○○路0 號之住處，以 將海洛因摻於香煙後點燃，吸食所產生煙霧之方式，施用第 一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於105 年11月14日17時許，在其位於雲林縣○○市 ○○○路0 號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以 火燒烤使之產生煙霧後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。嗣為警於105 年11月15日2 時10分經其 同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應， 始查悉上情（即本院106 年度訴字第191 號案件起訴書所示 之犯行）。
七、高溥鴻基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年 11月15日1 時，在凃書榮位於雲林縣○○市○○○路0 號之 住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使之產生 煙霧後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年11月15日1 時20分為警查獲，並經警於同日 1 時30分得其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應 ，而查獲上情（即本院106 年度易字第174 號案件起訴書所 示之犯行）。
八、案經彰化縣警察局移送、雲林縣警察局斗南分局報告、雲林 縣警察局斗六分局報告及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自 動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有 證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照） 。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，被告凃書榮、高溥鴻及渠等之辯護人，均同意作為 證據使用，而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況 ，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應認有證據能 力。
二、按施用第一級、第二級毒品皆為犯罪行為，毒品危害防制條 例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭 規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或 強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日 修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施 用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」 、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀 察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定 ；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯 」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既 已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察
、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前 所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒 癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先 經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅 限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、 勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴 處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間， 在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已 不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、95年度第7 次刑事庭會議決議、最高法 院98年度臺非字第56號判決意旨可資參照）。查被告凃書榮 前於104 年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，而於104 年12月2 日釋放出勒戒所，並經臺 灣雲林地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1286號、 104 年度毒偵緝字第67號為不起訴處分確定；被告高溥鴻於 105 年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品傾向，而於105 年9 月13日釋放出勒戒所，並經臺灣雲 林地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵緝字第32號、105 年度毒偵字第815 號為不起訴處分確定等情之事實，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可參。被告凃書榮、高 溥鴻既均於施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年 內，分別再犯本案犯罪事實六、七所示之施用第一、二級毒 品罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，屬應依法 追訴之行為，檢察官就被告凃書榮、高溥鴻本案犯罪事實六 、七之施用毒品犯行提起公訴，程序自屬合法。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（ 即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制 藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量， 仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒 品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按 ，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得 不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多 為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸
者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命 」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事 實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「 甲基安非他命」之意，先予敘明。
㈡上揭犯罪事實，業據被告凃書榮、高溥鴻於警詢、偵查中及 本院審理時均坦承不諱，核與附表一「交易對象」欄所示證 人之證述內容均大致相符，另觀諸被告2 人未曾提及其與附 表一「交易對象」欄所示證人有何仇恨嫌隙，客觀上證人無 虛詞誣陷被告之必要，復有本院105 年度聲監字第83號通訊 監察書及電話附表1 紙（見彰警刑字第0000000053號卷第59 頁正反面）、本院105 年度聲監續字第341 號通訊監察書及 電話附表1 紙（見彰警刑字第0000000053號卷第60頁正反面 ）、本院105 年度聲監字第230 號通訊監察書及電話附表1 紙（見彰警刑字第0000000053號卷第61頁正反面）、本院10 5 年聲監字第135 號通訊監察書暨電話附表影本各1 份（見 本院106 年度訴字第79號卷一第327 頁至第328 頁）、本院 105 年聲監續字第411 號通訊監察書暨電話附表影本各1 份 （見本院106 年度訴字第79號卷一第329 頁至第330 頁）、 本院105 年聲監續字第523 號通訊監察書暨電話附表影本各 1 份（見本院106 年度訴字第79號卷一第331 頁至第335 頁 ）、本院105 年聲監字第284 號通訊監察書暨電話附表影本 各1 份（見本院106 年度訴字第79號卷二第185 頁至第186 頁）、本院105 年聲監續字第558 號通訊監察書暨電話附表 影本各1 份（見本院106 年度訴字第79號卷二第187 頁至第 188 頁）、本院105 年聲監續字第357 號通訊監察書暨電話 附表影本各1 份（見本院106 年度訴字第79號卷二第189 頁 至第190 頁）、如附表二所示之通訊監察譯文（譯文內容及 出處分別如附表二所示）、雲林縣警察局斗南分局105 年6 月5 日22時40分起至同日23時0 分止（受執行人：涂書榮； 執行處所：雲林縣○○鎮○○路0 段000 ○0 號4 樓2 〈2A 〉）之搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見雲警南 刑字第1051000649號卷第18頁至第23頁）、法務部調查局濫 用藥物實驗室105 年6 月29日調科壹字第10523012960 號鑑 定書1 紙（見105 年度偵字第3117號卷第42頁）、法務部調 查局濫用藥物實驗室105 年6 月29日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書1 紙（見105 年度偵字第3179號卷第35頁）、衛 生福利部草屯療養院105 年6 月24日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書1 份（見105 年度偵字第3179號卷第44頁至第46頁 ）、憲兵指揮部刑事鑑識中心105 年8 月3 日憲直刑鑑字第 1050000456號函檢附之鑑定書1 紙（見105 年度偵字第3179
號卷第54頁）、現場及扣案物照片33張（見雲警南刑字第00 00000000號卷第9 頁至第12頁；雲警南刑字第1051000649號 卷第29頁至第35頁反面、第41頁；105 年度偵字第5194號卷 第46頁；105 年度他字第334 號卷㈡第90頁至第92頁；105 年度偵字第3179號卷第42頁至第44頁）、門號0000000000號 行動電話之遠傳資料查詢1 份（見本院106 年度訴字第79號 卷一第289 頁至第291 頁）、門號0000000000號行動電話之 臺灣之星資料查詢1 份（見本院106 年度訴字第79號卷一第 285 頁）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查 詢1 紙（見本院106 年度訴字第79號卷一第283 頁）、門號 0000000000號行動電話之臺灣之星資料查詢1 份（見本院卷 第287 頁）、衛生福利部草屯療養院106 年1 月12日草療鑑 字第1060100094號鑑驗書1 紙（見本院106 年度訴字第79號 卷一第87頁至第91頁）、衛生福利部草屯療養院106 年1 月 12日草療鑑字第1060100094號鑑驗書1 紙（見本院106 年度 訴字第79號卷一第93頁）、雲林縣警察局斗南分局106 年3 月10日雲警南刑字第1060002980號函暨其附件各1 份（見本 院院106 年度訴字第79號卷一第321 頁至第338 頁）、衛生 福利部草屯療養院106 年3 月27日草療鑑字第1060300465號 鑑驗書1 紙（見本院106 年度訴字第79號卷二第123 頁至第 125 頁）、真實姓名與代號對照表1 紙（見105 年度毒偵字 第828 號卷第22頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月29日KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1 紙（見105 年度毒偵字第828 號卷第21頁）、法務部調查局濫用藥物實 驗室105 年6 月29日調科壹字第10523012960 號鑑定書1 紙 （見105 年度毒偵字第828 號卷第30頁）、衛生福利部草屯 療養院草療鑑字第1060100094號鑑驗書1 份（見105 年度毒 偵字第828 號卷第31頁至第33頁）、衛生福利部草屯療養院 草療鑑字第1060100095號鑑驗書1 紙（見105 年度毒偵字第 828 號卷第34頁）、正修科技大學超微量研究科技中心105 年12月1 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1 紙（見 雲警六偵字第1060001656號卷第1 頁）、應受尿液檢驗人尿 液檢體採集送驗紀錄表影本2 紙（見雲警六偵字第00000000 00號卷第4 頁至第5 頁）、雲林縣警察局斗六分局饒平派出 所採集尿液鑑定同意書1 紙（見雲警六偵字第1060001656號 卷第6 頁）、雲林縣警察局斗六分局委託驗尿液代號與真實 姓名對照表1 紙（見雲警六偵字第1060001656號卷第7 頁） 、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄105 年 12月7 日報告編號KH/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告1 紙（見雲警六偵字第1060001660號卷第1 頁）、毒品犯罪嫌
疑人尿液採驗作業管制紀錄影本1 紙（見雲警六偵字第0000 000000號卷第2 頁）、雲林縣警察局斗六分局饒平派出所採 集尿液鑑定同意書1 紙（見雲警六偵字第1060001660號卷第 5 頁）、雲林縣警察局斗六分局委託驗尿液代號與真實姓名 對照表1 紙（見雲警六偵字第1060001660號卷第6 頁）、應 受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1 紙（見雲警六偵字 第0000000000號卷第7 頁）在卷可稽。另觀諸附表二所示之 通話內容，除提及「你拿二個半好了」、「你要半檯喔」、 「給你半小時時間，半檯喔，看有沒有強一點的」、「都漲 價了」、「要2 塊」、「乾的，硬的，耐烤的喔」、「叫人 做2 支招牌啦」、「我兒子在吃的糖果沒有了」、「哥，我 缺400 元，我1600元缺400 元，你跟你小弟講一下，因為我 跟我朋友出來，因為還有加油，拜託一下」等語外，僅與被 告凃書榮、高溥鴻約定地點，未明確提及交易毒品名稱、金 額及數量等情，然審酌國內對於販賣或轉讓毒品者科以高度 刑責，衡情一般販毒或轉讓毒品、禁藥者為避免遭警方監聽 查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」或「甲基 安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有 默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容 中，雖雙方未明示購買或受讓毒品海洛因或甲基安非他命， 惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛因、 甲基安非他命交易行為之存在。此外，並有被告凃書榮所有 ，供其於本院106 年度訴字第141 號案件持有第一、二級毒 品達一定數量之第一級毒品海洛因11包（驗前總純質淨重68 .58 公克，合計驗餘淨重88.24 公克，含包裝袋11個）、第 二級毒品甲基安非他命10包（驗前總純質淨重20.0992 公克 ，合計驗餘淨重23.086公克，含包裝袋10個）、供其於本院 106 年度訴字第141 號案件施用第二級毒品所用之玻璃球吸 食器1 組【均扣在本院106 年度訴字第79號案件中】、被告 凃書榮所有，供其於本院106 年度訴字第79號案件中販賣或 轉讓海洛因、甲基安非他命（即附表一編號16至39、46至54 ）所用之電子磅秤1 臺、研磨機1 臺【均扣在本院106 年度 訴字第79號案件中】、被告高溥鴻所有，供其附表一編號41 販賣第二級毒品所剩餘之甲基安非他命9 包（合計驗餘淨重 11.3868 公克，含包裝袋9 個）、被告凃書榮所有，供其與 被告高溥鴻共同犯附表一編號53販賣第一級毒品所剩餘之海 洛因9 包（合計驗餘淨重3.49公克，含包裝袋9 個）、被告 高溥鴻所有，供其於本院106 年度訴字第79號案件中販賣或 轉讓海洛因、甲基安非他命（即附表一編號40至54）所用之 電子磅秤2 臺【均扣在本院106 年度訴字第79號案件中】足
資佐證，是被告之上開自白與事實相符，可以採信。 ㈢另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有 營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因 行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法 高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處 （最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院10 1 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照） 。經查，第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命害人 匪淺，政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非有 利可圖，被告凃書榮、高溥鴻當無甘冒重典而販賣之理；況 被告凃書榮於本院審理中陳稱：販賣第一、二級毒品可以獲 得自己施用的量，（高溥鴻跟你一起販賣毒品有什麼好處？ ）他可以吃，我也會分他販賣所得等語（見本院105 年度訴 字第484 號卷一第148 頁；本院106 年度訴字第79號卷一第 375 頁至第377 頁；本院106 年度訴字第269 號卷第88頁） ；另被告高溥鴻於本院審理中陳稱：販賣第一、二級毒品可 以賺錢跟賺吃的等語（見本院105 年度訴字第484 號卷一第 176 頁；本院106 年度訴字第79號卷二第165 頁）。是被告 2 人有單獨或共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命藉以營利之意圖，均應堪認定。
㈣綜上所述，被告前開於本院審理中之自白，核與上揭事證皆 相符，應堪採信，本案事證明確，被告前開犯行，均應堪認 定。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、 轉讓、持有。次按安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69 年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法 （已於82年2 月5 日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現 行藥事法第22條）第1 款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並 自70年6 月1 日起禁止販賣，於75年7 月11日再以衛署藥字 第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9 日以衛署藥 字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5 月20日毒 品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級 毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍
屬藥事法所定之禁藥。又查甲基安非他命雖係毒品危害防制 條例第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥 事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法 第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他 命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成（修正前）藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度 臺上字第3582號判決要旨參照）。又藥事法第83條第1 項係 於93年4 月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制 條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品， 而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告 之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二 者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非 他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條所定之 淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定 加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項為重者 外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用 藥事法處斷。被告凃書榮就附表一編號11、13、24至29、54 、56所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行部分；被告高溥鴻就 附表一編號43、54所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行部分， 其轉讓甲基安非他命之淨重重量，本院查無積極證據足資證 明數量已達行政院98年11月20日院臺法字第0980073647B 號 令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款關於 第二級毒品在淨重10公克以上之規定，故被告凃書榮、高溥 鴻轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，依上揭說明，應論 以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。核被告凃書榮就附表 一編號8 至9 、12、16、30至38、47至53所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一 編號14至15、17至20、23、39、46、55所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編 號10、21至22所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項 之轉讓第一級毒品；就附表一編號11、13、24至29、54、56 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。另被告高 溥鴻就附表一編號12、47至53所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號1 至7 、40至42、44至46所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第
2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號43、54所為，均係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告凃書榮、高溥鴻 所為販賣第一、二級毒品，或轉讓第一級毒品犯行前，各次 持有第一、二級毒品之低度行為，均應各為販賣第一、二級 毒品或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告凃書榮就附表一編號11、13、24至29、54、56；被告高溥 鴻就附表一編號43、54所示轉讓禁藥部份，藥事法雖無處罰 持有禁藥之明文，但被告2 人轉讓前持有甲基安非他命之行 為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行 為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度 之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防 制條例加以處罰（最高法院98年度臺上字第5362號、同院82 年度臺上字第4076號、第6613號判決要旨參照），併此敘明 。
㈡又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之 理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係 包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺 上字第6502號判決參照）。又所謂高度行為吸收低度行為， 乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以 涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒 品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而 分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有 毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法 定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品 數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之 不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供 個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒 品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為 之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認 持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒 品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量 毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品 分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 、 2 項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數 量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定 數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為， 兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談 會刑事類提案第15號研討結果參照）。本案被告凃書榮就犯 罪事實五所示非法持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他 命，進而施用之罪行，因其施用後所持有之海洛因驗前總純
質淨重合計68.58 公克，已達毒品危害防制條例第11條第3 項所定之數量純質淨重10公克以上；又甲基安非他命驗前總 純質淨重合計20.0992 公克，已達毒品危害防制條例第11條 第4 項所定之數量純質淨重20公克以上，依前開說明，其持 有第一、二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第一、二級 毒品行為所得涵蓋，應認其持有第一級毒品純質淨重10公克 以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上，均屬重度之行 為，其施用第一、二級毒品之行為，應分別為持有第一級毒 品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質 淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。核被告凃書榮就 犯罪事實五所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持 有第一級毒品純質淨重10公克以上、同條例第11條第4 項之 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；就犯罪事實六所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第 一、二級毒品罪。另被告高溥鴻就犯罪事實七所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告凃 書榮就犯罪事實五係為供自己施用之目的而持有上開毒品， 依照前開論述，其施用第一、二級毒品之輕度行為，應分別 為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純 質淨重20公克以上之重度行為所吸收，均不另論罪。至被告 凃書榮就犯罪事實六所為，及被告高溥鴻就犯罪事實七所為 之施用毒品犯行，被告凃書榮、高溥鴻各次持有第一、二級 毒品進而施用，其持有之低度行為應分別為施用之高度行為 所吸收，均不另論持有毒品之罪。
㈢被告凃書榮、高溥鴻就附表一編號12、46至54所示犯行部分 ，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告凃書榮就犯罪事實五所示犯行，向上手購買毒品之一行 為，同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之二罪名，為想像競合犯，應 從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處。 ㈤被告凃書榮就附表一編號8 至39、46至56、犯罪事實五、六 所示之各罪；被告高溥鴻就附表一編號1至7、12、40至54、 犯罪事實七所示之各罪，均犯意各別，行為互異，均應分論 併罰。
㈥被告凃書榮前①於101 年間犯加重竊盜罪，經本院以101 年 度簡字第75號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定。又②於 101 年間犯竊盜罪案件，經本院以102 年度易字第25號刑事 判決判處有期徒刑6 月及拘役20日確定。又③於101 年間犯 竊盜罪案件，經本院以101 年度易字第668 號刑事判決判處 有期徒刑6 月確定。又④犯加重竊盜案件，經本院以101 年
度易字第681 號刑事判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行 有期徒刑5 月確定。上開②至④案件所宣告之有期徒刑嗣經 本院以102 年度聲字第343 號刑事裁定定其應執行刑為有期 徒刑1 年3 月確定，再與①案件接續執行，於103 年4 月11 日縮短刑期假釋出監，103 年10月29日假釋期滿未經撤銷， 其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份存卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，於5 年內 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，且除就販賣第一級毒品罪之法定刑為 死刑、無期徒刑部分、販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑 部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重 外，僅就其他之法定刑部分依法加重之。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前