臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第655號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳青助
選任辯護人 廖元應律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（104年度偵字第6031、6032號），本院判決如下：
主 文
丙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二編號1 、2 、3 所示之改造手槍三支（各含彈匣一個）、附表二編號4 至10所示未經試射之制式步槍子彈四十顆、制式子彈十八顆、非制式子彈十七顆、附表二編號11工具一組，均沒收。又持有第二級毒品，處有期徒刑拾月。附表一編號1 、附表二編號13所示之毒品咖啡包共二十三包（連同外包裝二十三只）、附表一編號4 所示之大麻一包，均沒收銷燬；附表二編號14所示之研缽一個、編號17所示之分裝盤一個、編號18所示之分裝勺二支、編號19所示之分裝袋三包、編號20所示之封口機一台，均沒收。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事 實
一、丙○○明知未經主管機關之許可，不得持有具有殺傷力之槍 枝、子彈，竟基於非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意， 於民國103 年4 月間某日，在不詳地點，以不詳方式取得可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍3 支（各含彈匣1 個，槍枝 管制編號0000000000、0000000000、0000000000，即附表二 編號1 至3 ）、制式步槍子彈60顆、制式子彈28顆、非制式 子彈26顆及保養槍械使用之工具1 組（即附表二編號4 至11 ），藏放在其於雲林縣虎尾鎮的租屋處，而未經許可持有之 。
二、丙○○明知甲基卡西酮、大麻均係毒品危害防制條例列管之 第二級毒品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持 有第二級毒品之接續犯意，於104 年10月15日為警查獲之前 ，其前往雲林縣內各KTV 店時，向身分不詳之人，陸續購得 含有第二級毒品甲基卡西酮及其他微量第三級毒品成分之毒 品咖啡包共23包、大麻煙草1 包，並且自行調配摻雜後，以 封口機重新封口分裝，而未經許可持有之。
三、嗣104 年10月15日7 時許，警方持搜索票前往丙○○與友人 甲○○共同居住之雲林縣○○鎮○○路00巷00號之7 房屋搜 索時，發現丙○○為通緝犯而當場逮捕，並扣得如附表一、
二所示之物，始查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。關於被告在104 年 10月15日第2 次（14時27分至15時45分）警詢筆錄內容，被 告及辯護人主張那是被告與甲○○事先溝通好的情節，並非 出於被告的自由意思云云（見本院卷第89頁），然查，被告 在當天10時10分第1 次警詢時，表明要求等待律師到場才製 作筆錄（見警308 卷第4 頁），所以才會有該第2 次警詢筆 錄，在被告接受員警製作該第2 次筆錄時，已經有律師在場 陪同，也有全程錄音錄影，並無被告遭到強暴、脅迫的情況 ，且員警詢問時採一問一答方式，先由員警提問，被告回答 後，再由員警鍵入被告回答內容，而被告也全程緊盯螢幕， 並會要求更改或與員警討論用字遣詞等情，有被告同意作為 證據之檢察事務官製作勘驗筆錄1 份在卷足憑（見偵6032卷 第63頁），已足以擔保被告供述之任意性，再者，證人即為 被告製作筆錄之偵查佐乙○○於本院審理時證稱：（辯護人 問：你那天有在場，被告與甲○○兩人有無一起去上過廁所 ？）就我的記憶是沒有。（檢察官問：偵查隊有讓他們兩人 去廁所講話嗎？）沒有，我印象中他們是沒有在廁所做交談 等語（見本院卷第174 、180 頁），而證人甲○○於本院審 理時證述：（被告問：我們被抓到警察局那天未作筆錄之前 ，我們二人是否有去廁所抽菸、講話？）就是去廁所的時候 。（被告問：我們二人一起去，一個警察帶我們二人去後面 那裡，讓我們抽菸？）對，我們有上廁所。他帶我們一起去 的。（辯護人問：你們在廁所講到什麼事？）也沒有講到什 麼話，那時候就是有一個警察帶我們去上廁所、抽根菸。（ 檢察官問：你到底有無在廁所跟被告討論過槍枝跟子彈的來 源？）沒有等語（見本院卷第206 、210 、211 頁），證人 乙○○、甲○○的證述內容也無法佐證被告該次警詢筆錄有 何瑕疵，難認被告該次警詢筆錄之自白有何出於不正方法， 其自白復核與卷內其他客觀事證相符（詳如後述），自有證 據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第 159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用被 告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護 人於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（見本 院卷第88至89頁、第213 至214 頁），本院審酌該等供述證 據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且 與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證 據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：
訊據被告矢口否認有何非法持有槍枝、子彈、毒品咖啡包、 大麻等犯行，辯稱：警方查扣的槍枝、子彈、所有毒品跟器 具都是甲○○的，全部都不是我的，當初我被通緝，甲○○ 收留我，他說我已經有7 年有期徒刑，萬一被查獲，就請我 幫他承擔，被警方查獲當天製作筆錄之前，偵查隊讓我跟甲 ○○去廁所講話，有跟甲○○討論毒品、槍枝如何來，在警 詢筆錄所講的都是警察讓我跟甲○○講好的，槍再推給死人 即綽號「大炳」的人。因為甲○○說要給我安家費，但事後 甲○○只來會客一次，沒有跟我講安家費就沒有消息，所以 我要講全部的過程云云。辯護人則為被告答辯稱：甲○○證 述警詢筆錄製作前有與被告進入廁所，製作筆錄當時兩人相 距130 公分，而甲○○既表示事先不知在一樓房間有藏槍， 卻於警察搜到槍枝時就表示是被告所有，可以證明被告抗辯 其有與甲○○事先套好，由被告頂替一事並非無據等語。經 查：
㈠於104 年10月15日7 時許，警方持搜索票前往被告與甲○○ 共同居住之雲林縣○○鎮○○路00巷00號之7 房屋搜索時， 扣得如附表一、二所示之物，此有被告104 年10月15日第2 次警詢筆錄、甲○○同日第1 次警詢筆錄、本院104 年聲搜 字第537 號搜索票1 紙、臺中市政府警察局第三分局104 年 10月15日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、現場照片 12張、扣押物照片33張附卷可稽（見警308 卷第5 至14頁、 第17至23頁、第33至43頁、第49至60頁），此部分事實已可 認定。
㈡扣案之槍枝、子彈經送鑑定後，鑑定結果為： ①送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍 ，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，經檢視，槍枝欠缺抓子鉤，惟不影響其擊發 功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（即附表二編 號1）。
②送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（即附表 二編號2）。
③送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（即附表 二編號3）。
④送鑑步槍子彈60顆，認均係口徑0.233 吋制式子彈，採樣20 顆試射，均可擊發，認具殺傷力（即附表二編號4）。 ⑤送鑑9mm 子彈3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試 射，可擊發，認具殺傷力（即附表二編號5）。 ⑥送鑑9mm 子彈3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試 射，可擊發，認具殺傷力（即附表二編號6）。 ⑦送鑑9mm 子彈3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試 射，可擊發，認具殺傷力（即附表二編號7）。 ⑧送鑑9mm 子彈3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試 射，可擊發，認具殺傷力（即附表二編號8）。 ⑨送鑑9mm 子彈26顆，鑑定情形如下（即附表二編號9）： ⑴10顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力。
⑵16顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ⑩送鑑9mm 子彈16顆，鑑定情形如下（即附表二編號10）： ⑴4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力。
⑵2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡， 採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。
⑶9 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣顆3 試射，均可擊發，認具殺傷力。 ⑷1 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ㎜金屬 彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。
有內政部警政署刑事警察局104 年11月3 日刑鑑字第104800 0511號鑑定書1 份在卷可證（見偵6032卷第21至26頁反面） ，因此，附表二編號1 、2 、3 均為可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍、附表二編號4 至10均為具有殺傷力之子彈，也 可以認定。
㈢扣案之毒品經送鑑定後，鑑定結果為：
①附表二編號16，外觀為橙色錠劑，檢出第三級毒品硝甲西泮 。
②附表一編號3 （即證物編號23），外觀為藍色錠劑、粉紅色 錠劑，均檢出第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命、非屬毒 品危害防制條例列管成份3,4-methylenedioxy-N-ethylcath inone、咖啡因。
③附表一編號4 （即證物編號24），外觀為煙草，檢出第二級 毒品四氫大麻酚。
④附表二編號13，外觀為咖啡包裝，內含褐色粉末，均檢出第 二級毒品甲基卡西酮、第三級毒品微量愷他命、微量對- 甲 氧基甲基安非他命、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量 4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮及非屬毒品危害防制條例 列管成份之3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone 、咖啡 因。
⑤附表一編號1 （即證物編號21），外觀為咖啡包裝，內含褐 色粉末，均檢出第二級毒品甲基卡西酮、第三級毒品微量愷 他命、微量對- 甲氧基甲基安非他命、微量3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮、微量4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮及非屬 毒品危害防制條例列管成份之3,4-methylenedioxy-N-ethyl cathinone、咖啡因。
⑥關於附表一編號1 、附表二編號13所檢出之甲基卡西酮、對 - 甲氧基甲基安非他命，因無標準品可供比對，故無法進行 純質淨重鑑驗。
有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1041000508號、第0000 000000號鑑驗書各1 份附卷足憑（見偵6031卷第25至35頁、 第67至69頁），因此，附表一編號1 、附表二編號13之毒品 咖啡包共23包含有第二級毒品甲基卡西酮及其他微量第三級 毒品成分，附表一編號4 煙草含有第二級毒品四氫大麻酚， 也可以認定。
㈣關於附表一、二所示物品究竟何人所有？
①證人甲○○於警詢、偵訊時都證述：附表一、二所示物品均 為被告所有（見警308 卷第19頁、偵6031卷第12頁反面）， 於本院審理時進一步說明：這些東西不是我的，肯定是另外 一人的，因為家裡沒有其他人，這些東西都不是我的，跟我 沒有關係等語（見本院卷第201 、204 頁）。 ②被告於104 年10月15日第2 次警詢、偵訊時都坦承：附表一 、二所示物品均為其所有（見警308 卷第7 至8 頁、偵6031 卷第9 至10頁），於該次警詢時供述：警方在我房間查扣毒 品咖啡包2 包、愷他命施用盤1 個、搖頭丸11顆、大麻1 包 ，另外在一樓房間內查扣改造手槍3 支（皆含彈匣）、步槍 子彈60發、9mm 子彈54發、工具1 組，在一樓客廳查扣愷他 命施用盤2 個、毒品咖啡包21包、研缽1 個、電子磅秤2 個
、一粒眠4 顆、分裝盤1 個、分裝勺1 個、分裝袋3 包、封 口機1 台，上述物品皆我本人所有。一樓客廳查扣愷他命施 用盤是研磨愷他命之用，毒品咖啡包是自己要吸食的，研缽 、分裝盤、分裝勺、一粒眠是我用來調配毒品咖啡包內毒品 的比例作為自己吸食之用，分裝袋是方便我分裝自己要吸食 的毒品，封口機是因為調配好的毒品咖啡包要重新封口，才 不會漏出來。警方查扣之毒品咖啡包2 包、搖頭丸11顆、大 麻1 包、毒品咖啡包21包、一粒眠4 顆，是我陸續去KTV 喝 酒的時候買的，沒有施用完畢就把毒品留下來，所以我也不 確定是在何時向何人購買等語（見警308 卷第7 至8 頁、第 11至12頁）。
③依警方製作現場蒐證錄影之勘驗紀錄與擷取之現場畫面，檔 案MAH01256部分，（於被告房間內）警方：不該有的東西在 哪裡？被告：愷他命這裡剩沒多少阿…警方：樓下的K 盤是 誰的？被告：那我的。警方：一樓那個阿？被告：那個都我 的，跟他沒有關係，全部都我的。…警方：這是搖頭丸嗎？ 對不對？被告：我自己在吃的。警方：搖頭丸嘛，對不對？ 被告：對，那我自己在吃的。…那我在吃的，搖頭丸啦。… （於一樓房間）警方：這個阿，這個是什麼？知道裡面裝什 麼嗎？甲○○：裝什麼。警方：蛤，這個很重捏，來拍一下 ，這是什麼？甲○○：這不是我的。…警方：上膛了嗎？子 彈應該還在裡面，我剛剛要問你就是要你自己講，你還在？ 甲○○：我不知道這裡面放什麼阿。…警方：3 支，誰的啦 ？甲○○：大仔的。警方：大仔是誰？大仔是什麼名字？樓 上那個？甲○○：樓上那個阿，嘿阿。警方：大仔的，丙○ ○的？甲○○：嘿阿。…我哪裡知道他放東西在這裡阿。檔 案MAH01282部分，（於一樓客廳）警方：我問你啦，大仔， 這個袋子裡面裝什麼？被告：應該是裝槍啦，那我的啦。警 方：3 支都你的嗎？被告：那都我的。警方：子彈勒，子彈 幾顆？被告：子彈我沒有辦法算，因為我不知道。警方：我 們剛剛有算過了，裡面有子彈嗎？被告：子彈有，也有16的 子彈。警方：16的子彈有啦。被告：手槍跟步槍的都有。警 方：步槍勒？被告：沒有步槍，因為我要學改，我還沒有改 。…警方：阿有滅音管沒有槍？被告：因為這都是我去零買 的。警方：阿這個鐵仔會過嗎？被告：這個是自己網路零買 的，買來改的。警方：阿改的成嘛，可以用嗎？被告：可以 ，可以用。警方：阿子彈勒，子彈你是買回來改的還是跟人 家買的？被告：去網路零買的。警方：網路，那可以用嗎？ 子彈捏？被告：可以。警方：你有試打過嗎？被告：可以用 啦。警方：我說你有試打過嗎？被告：有啦。警方：有作案
嗎？被告：沒有。…警方：你下面這一抽屜的東西都是誰的 ？咖啡包都是誰的？被告：那都是我的。警方：阿用這個封 是不是？被告：那我的。警方：用這個封嘛？被告：對。警 方：是不是用這個封的？被告：嘿。警方：阿就是自己拿回 來，自己磨一磨，用這個磨再分裝是不是？被告：因為我要 吃那個才有效。警方：你自己在吃的還是在賣的？被告：我 自己在吃的。（見偵6032卷第51至57頁）由上可見，甲○○ 遭員警查獲當下即表示不知道一樓房間裡會有槍彈，稱是被 告的東西，而被告則坦承一樓房間的槍彈及一樓客廳的毒品 都是其所有，也供稱其有透過網路購買零件、子彈，也有試 射過子彈，自己有將買來的毒品磨過再重新封口分裝。被告 在遭員警查獲的當下所陳述的是自己過去持有上開槍彈、分 裝毒品的實際經驗（被告自己也表示「現場拍攝的立即反應 最能證明一個人是有或無」，見本院卷第229 頁），可信度 非常高，而且甲○○也表示附表一、二所示物品都與伊無關 ，扣案的毒品咖啡包也確實檢出摻混第二級毒品甲基卡西酮 與其他微量第三級毒品，因此，足認被告在104 年10月15日 第2 次警詢、偵訊時自白稱附表一、二所示物品均為其所有 乙節，與事實相符，可以採信。此外，被告於該次警詢時雖 供稱：改造手槍3 支、步槍子彈60發、9mm 子彈54發、工具 1 組是綽號「大炳」之郭義炳在103 年4 月間所寄放云云（ 見警308 卷第8 頁），但是，被告在警方查獲當下就已經說 出其有透過網路購買子彈，則此部分顯然並非郭義炳所寄放 ，且被告於審理時表示其在製作警詢筆錄的時候，已經知道 郭義炳早就死亡了（見本院卷第226 頁），是被告胡亂指述 槍彈來源的可能性很大，尚難單憑被告供述即認定附表二編 號1 至11所示槍枝、子彈、工具為郭義炳所寄放。從而，被 告於103 年4 月間某日，在不詳地點，以不詳方式取得附表 二編號1 至11所示槍枝、子彈、工具，藏放在其於雲林縣虎 尾鎮的租屋處而持有之，另外，於104 年10月15日為警查獲 之前，被告前往雲林縣內各KTV 店時，向身分不詳之人，陸 續購得含有第二級毒品甲基卡西酮及其他微量第三級毒品成 分之毒品咖啡包共23包、大麻煙草1 包，並且自行調配摻雜 後，以封口機重新封口分裝而持有之等情，均堪認定。 ④被告於本院準備程序才提出前揭抗辯，稱是其頂替甲○○云 云，然查，證人甲○○於本院審理時證述：（檢察官問：被 告說你有放一些東西在住的地方，你說被告已經有7 年徒刑 ，萬一被查獲就請他幫你承擔，是否有這個事情？）這我不 清楚。（檢察官問：你有無跟他講過這個話？）時間太久， 我也記不太清楚。（檢察官問：你有無跟被告丙○○說希望
他幫你擔一些事情？）沒有。（檢察官問：被告又說，當天 被查獲後被抓到台中的偵查隊，做筆錄之前，偵查隊讓我跟 甲○○去廁所講話，意思就是讓警方好做事，有這事情嗎？ ）這我不清楚，不記得了。（檢察官問：同份筆錄中，被告 說後來去廁所有跟甲○○討論毒品槍枝如何來，他們讓我們 去廁所講2 次，在做筆錄之前，在等候作筆錄的空檔期間。 有這個事情嗎？你們在廁所討論毒品及槍枝如何來嗎？）這 我忘記，不清楚。（檢察官問：被告又說因為甲○○跟他說 要給他安家費。你有無跟被告說要給他安家費？）沒有等語 （見本院卷第203 至204 頁），證人甲○○否認有請被告頂 替、與被告串通的情節。況且，被告早在警方查獲的當下就 已經明白承認附表一、二所示物品均為其所有，自然不必要 又於警局趁機找甲○○串通。再者，證人甲○○於104 年10 月23日下午前往法務部矯正署雲林第二監獄會客被告，有接 見明細表1 紙附卷可查（見本院卷第123 頁），該次會客錄 音檔案經本院當庭勘驗後（勘驗結果如本院卷第187 至196 頁），被告與證人甲○○兩人都沒有提到任何關於安家費或 是被告為證人甲○○頂替本案的講話內容。因此，被告辯稱 ：附表一、二所示之物都是甲○○所有，由被告頂替甲○○ ，因甲○○未依約定給付安家費，被告才會老實講云云，顯 屬事後卸責之詞，不足採信。
㈤綜合上述，本案事證已臻明確，被告上開持有槍彈、毒品犯 行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已（最高法院 74年台上字第3400號判例意旨參照）。核被告如事實欄一、 ㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持 有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之非法 持有子彈罪。公訴意旨謂被告係犯同條例第8 條第4 項之非 法寄藏改造手槍罪，尚有誤會，因持有或寄藏可發射子彈具 殺傷力之槍枝屬同條項之罪名，僅犯罪態樣不同，尚無變更 起訴法條之問題。被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力 之改造手槍3 支及子彈114 顆，係一行為同時觸犯上開二罪 名，為想像競合，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷 力之改造手槍罪。
㈡被告所持有的附表一編號1 、3 、4 及附表二編號13、16所 示第二級、第三級毒品，並無證據顯示毒品純質淨重有超過 20公克，是核被告如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（持有第三級毒品純
質淨重未達20公克部分不構成犯罪）。被告在為警查獲之前 ，分次陸續購得含有甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共23包、 大麻煙草1 包，侵害法益同一，應認為接續犯。被告雖然同 時持有含有甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共23包、大麻煙草 1 包，但這兩種都屬於第二級毒品，僅論以一罪。 ㈢被告前揭所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、 持有第二級毒品罪，行為態樣、標的物明顯不同，應認被告 之犯意各別，予以分論併罰。
㈣爰審酌槍枝、子彈是高度危險的物品，非經主管機關許可， 不得擅自持有，以維護社會大眾的安全，而毒品因為具備成 癮性、濫用性，且危害人體的健康，也是非經主管機關許可 ，不得擅自持有，被告竟同時非法持有改造手槍3 支、制式 步槍子彈60顆、制式子彈28顆、非制式子彈26顆，已嚴重威 脅社會治安，另持有含有第二級毒品甲基卡西酮及其他微量 第三級毒品成分之毒品咖啡包共23包、大麻煙草1 包，並且 自行調配摻雜後，以封口機重新封口分裝，所為應予譴責， 又被告犯後雖然一度於警詢、偵訊時坦承犯行，但經檢察官 提起公訴後，卻不願坦然面對自己的過錯，企圖推諉責任給 他人，犯後態度難認良好，兼衡被告先前有強制性交、妨害 自由、傷害等前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 件在卷可參，及其自述：入監之前在家裡幫忙搬運西 瓜，有做才有錢，生活拮据，已離婚多年，兩個小孩還在念 高商（見本院卷第227 頁）等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，再就有期徒刑部分合併定應執行之刑，罰金部分併 依刑法第42條第3 項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準 ，以資懲儆。
四、沒收：
㈠於被告本案行為後，刑法關於沒收規定已經修正，認沒收為 刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用 裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現 行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規 定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條 之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示放棄追徵與抵償之無 益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用 第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 銷燬之」、第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之
物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，上開條文均於 105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應 上開刑法施行法第10條之3 之施行及沒收修正為獨立之法律 效果後之修正，其中第18條第1 項立法理由略以「沒收對象 不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為 應沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用 之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問 是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」 、第19條第1 項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正 ，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收 範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償 之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免 司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段 全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。 原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重 複規範必要，爰刪除之」，更呼應了上開毒品危害防制條例 第18、19條為刑法沒收專章之特別規定。是以，關於沒收， 自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例 第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在 該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優 先適用，其餘毒品案件之沒收事項，則依刑法沒收之規定為 之。
㈡違禁物：
①按毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之」。又依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又 毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上 開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為， 分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性 較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品 科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條 例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持 有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒
入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言 ；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同 條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行 政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物， 不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據（最高法院96年度台上字第884 號判決意旨 參照）。附表一編號1 、附表二編號13所示之毒品咖啡包23 包，經鑑定含有第二級毒品甲基卡西酮，附表一編號4 所示 之大麻煙草1 包，經鑑定檢出第二級毒品四氫大麻酚，均為 違禁物，且屬經查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，在被告持有第二級毒品部分主文項 下宣告沒收銷燬，此外，毒品咖啡包內含有其他第三級毒品 微量愷他命、微量對- 甲氧基甲基安非他命、微量3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮、微量4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮 及非屬毒品危害防制條例列管成份之3,4-methylenedioxy-N -ethyl cathinone 、咖啡因等，已與第二級毒品甲基卡西 酮混合，無法分離，而毒品咖啡包之包裝袋也不易與毒品分 離，是以，該23包毒品咖啡包之外包裝應連同毒品，依上述 規定，一併沒收銷燬。至於被告另經查獲附表一編號3 、16 的第三級毒品，與本案犯罪無關連，不予宣告沒收銷燬。 ②按刑法第38條第1 項規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之」。附表二編號1 、2 、3 所示改造手槍3 支（ 各含彈匣1 個），經鑑定均可以擊發子彈具有殺傷力，為違 禁物，均應依刑法第38條第1 項規定在被告非法持有改造手 槍部分主文項下宣告沒收。附表二編號4 至10所示制式步槍 子彈60顆、制式子彈28顆、非制式子彈26顆，經鑑定機關採 樣試射後，均可擊發，有殺傷力，均為違禁物，就未經試射 的子彈部分（即制式步槍子彈40顆、制式子彈18顆、非制式 子彈17顆），也應依刑法第38條第1 項規定，在被告非法持 有改造手槍部分主文項下宣告沒收。至於經鑑定機關所採樣 試射後的子彈，彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦 裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已 不具子彈違禁物之性質，毋庸宣告沒收。
㈢犯罪工具：
按刑法第38條第2項前段規定「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」。附表二 編號11所示之工具1 組，經本院當庭勘驗，為以1 只深綠色
帆布袋裝，內有類似擦槍管用的油、棉布、通槍管工具等物 品（見本院卷第224 至225 頁），顯然是保養槍械使用之工 具，而此工具1 組，依本院上開說明，是被告在不詳時間、 以不詳方式取得，也是屬於被告，與扣案的槍彈一起放在搜 索地點一樓房間內遭查獲，足認係被告為持有槍枝、保養槍 械所使用的工具，應依刑法第38條第2 項前段規定，在被告 非法持有改造手槍部分主文項下宣告沒收。關於附表二編號 14所示之研缽1 個、編號17所示之分裝盤1 個、編號18所示 之分裝勺2 支、編號19所示之分裝袋3 包、編號20所示之封 口機1 台，被告於警詢時已供稱：研缽、分裝盤、分裝勺是 我用來調配毒品咖啡包內毒品的比例作為自己吸食之用，分 裝袋是方便我分裝自己要吸食的毒品，封口機是因為調配好 的毒品咖啡包要重新封口，才不會漏出來等語（見警308 卷 第8 頁），可見該等物品都是被告所有用以持有第二級毒品 所使用之物，應依相同規定，在被告非法持有第二級毒品部 分主文項下宣告沒收。至於其他扣案物品，難認與本案犯罪 相關連，應由檢察官另行處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條前段、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志國到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 陳雅琪
法 官 梁智賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（須附繕本）。
書記官 鄭蕉杏
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
附錄本件論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有
期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。