臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00630號
原 告 甲○○
訴訟代理人 周亞萍律師
陳柏舟律師
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○部長）住同
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年12
月21日經訴字第09406142730號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告前於民國（下同）92年6 月16日以「好柿多」商標， 指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分 類表第31類之「新鮮水果及蔬菜」商品，向原處分機關經濟 部智慧財產局（下稱原處分機關）申請註冊，經該局核准列 為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。嗣美商普來勝 國際公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12款、第 13款及第14款之規定，對之提起異議。案經原處分機關審查 ，以94年5 月30日中台異字第931010號商標異議審定書為「 異議不成立」之處分，美商普來勝國際公司不服，提起訴願 ，經訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分 。」原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
訴願決定撤銷。
二、被告聲明：
原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原「異議不成立」之審定處分並無違法：１、依訴願法第1 條及第81條規定，得以訴願決定撤銷之處分以 「違法」及「不當」者為限。所謂行政處分之違法，指「欠 缺合法要件」而言，原審定處分於機關管轄權、機關組成、 處分方式及處分程序等合法要件均屬具備，為訴願當事人所
不爭。訴願程序所爭執者，係商標法第23條第1 項第12款、 第13款及第14款規定之適用前提是否存在，該適用前提即指 「兩造商標是否相同或近似致相關消費者混淆誤認」而言。２、按審查商標是否近似不得逕依審查人員主觀看法決之，故原 處分機關依職權一向訂定有客觀可供操作之審查基準。商標 法於92年4 月29日修正，並於92年11月28日施行。根據該法 第90條關於商標異議事件過渡條款之反面解釋，美商普來勝 國際公司於93年8 月13日提出商標異議既在商標法修正施行 後，關於其異議之審理自應適用現行法規辦理。亦即，審查 人員除應適用新商標法外，並得參照被告於93年5月1日公告 實施之「混淆誤認之虞審查基準」。
３、原「異議不成立」之審定處分依據前述新修訂「混淆誤認之 虞審查基準」5.2.5規定，認定系爭商標與據以異議商標「 COSTCO」及「好市多」不近似，並無使相關消費者混淆誤認 之虞；從而系爭商標註冊未違反商標法第23條第1 項第12款 、第13款及第14款規定，其適用法規並無錯誤。原「異議不 成立」之審定處分並未欠缺合法要件，非違法之行政處分。(二)原「異議不成立」之審定處分並無不當：１、所謂行政處分之「不當」，係指「行政處分雖未違法，但在 客觀上不合目的性」而言；所謂「合目的性」，參照行政程 序法第10條規定，係指「行政機關行使裁量權，不得逾越法 定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」。
２、原「異議不成立」審定處分引述「商標近似之判斷得就外觀 、觀念及讀音為觀察」，並明示商標近似是否導致消費者混 淆誤認，可參考「混淆誤認之虞」審查基準。再於理由第4 點說明「商標近似與否當以有致相關消費者混淆誤認之虞為 判斷標準，而非得逕以商標外觀、讀音或觀念有一相似則謂 二者近似，前揭審查基準5.2.5 已有明文，本件系爭之『好 柿多』商標與據爭商標雖僅有一字之差，然其整體觀念則有 明顯不同．．．」「系爭商標『好柿多』與據以異議商標『 好市多』讀音雖同，但因設計理念、寓意及給予消費者之印 象皆有明顯差距．．．」等語，並未逾越法定裁量權。３、原處分機關就系爭商標與據以異議商標「COSTCO」及「好市 多」無令相關消費者混淆誤認之虞、系爭商標並不減損據以 異議商標之商標權等事實認定、適用法規過程，已於審定理 由說明充分，原「異議不成立」之審定處分，與商標法授權 之目的無違，自非「不當」之行政處分。
(三)訴願決定有「適用法規錯誤」之違法：
１、商標法關於「商標近似」之意涵已因修法而變更：⑴、按本次修正商標法第23條相關條款明列商標近似必須達到「
致相關消費者混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由 ，而非如舊法第37條相關條款規定「商標近似」即不得註冊 。參照本次商標法修正理由第23條之⒉「因現行條文之規 定，常有將近似與否及混淆誤認與否個別獨立判斷之情形， 實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤 認之虞，為釐清此概念，爰明定二商標有致相關消費者混淆 誤認之虞，始不准註冊。」
⑵、再由「混淆誤認之虞審查基準」前言可知，商標單純的近似 未必產生混淆誤認。「商標近似」及「商品或服務類似」是 在判斷有無「混淆誤認之虞」時的參酌因素。因「混淆誤認 之虞」的成立，必須具備此二因素，條文才特別列出這二個 參酌因素作為構成要件。
２、訴願決定有應適用現行商標法規而誤用修正前商標法規之違 法：
⑴、訴願決定顯然引自舊商標法第37條第12款及已於93年8月1日 為被告公告廢止之舊「商標近似審查基準」第1點、第4點㈠ 及第6 點規定，僅以「商標中文讀音完全相同」為由，即認 定前揭二商標「難謂非屬構成近似」，撤銷原「異議不成立 」之審定處分發回原處分機關；然被告就現行商標法於修法 後增訂於第23條第1 項第12款「致相關公眾混淆誤認」及第 13款之「致相關消費者混淆誤認」重要要件，則未予說明。⑵、訴願決定未依商標法第90條規定反面解釋適用現行法而誤用 舊法，有適用法規錯誤之違法。
３、訴願決定亦構成錯誤解釋法規及消極適用法規錯誤之違法：⑴、現行商標法第23條第1項第12款、第13款均以「致相關公眾 混淆誤認」或「致相關消費者混淆誤認」為商標達於近似之 前提。縱被告可能以「已於理由內引用現行商標法正確條文 」抗辯，其認定系爭商標「好柿多」之註冊違反前述規定之 涵攝過程，顯然對法規涵義瞭解不清，錯誤解釋了「商標近 似」之定義。
⑵、對照被告所訂定之「混淆誤認之虞審查基準」，更可證訴願 決定有以上所述違法：
「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處 ．．．」（5.2.1）
「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。」（5.2.3） 「我國使用之中文多係源自萬物形象，故著重於其形意，因 此在比對中文商標時，應可較側重外觀及觀念之比對。惟若 使用之商品/服務係以唱呼為主要行銷方式者，則應提升其 讀音比對之比重。」（5.2.6.3）
「在比對文字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意的是
要考慮個案之不同，不可將機械式的比對，套用於所有案件 」（5.2. 6.7）
⑶、美商普來勝國際公司於訴願程序引用商標法第23條第1 項第 14款本係錯誤，依據原處分機關出版之「商標法逐條釋義」 ，本條款旨在「避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊 ，係基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平 競爭行為的基礎下，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其 商標時的權利救濟機會．．．」。據以異議商標「COSTCO」 與「好市多」既先於系爭商標於我國註冊，即無本條款適用 之餘地。被告引用本條款作為決定理由，亦有錯誤解釋法規 之違法。
⑷、按行政程序法第9 條規定「行政機關就該管行政程序，應於 當事人有利不利之情形，一律注意。」系爭商標與據以異議 商標「好市多」中文讀音相同，對原告而言係不利之情形； 然若適用現行商標法及「混淆誤認之虞審查基準」新增之重 要要件「致相關消費者混淆誤認」，對原告則極為有利。被 告捨對原告有利法規不用，除有消極適用法規錯誤之違法外 ，亦與行政程序法所定之作為義務相違。
(四)系爭商標與據以異議商標「COSTCO」及「好市多」相對照， 並未達於商標法規定之近似程度，兩造商標並無使相關公眾 或相關消費者混淆誤認之虞：
１、系爭商標「好柿多」與據以異議商標「COSTCO」僅需極低之 注意程度即可加以區辨：
美商普來勝國際公司據以異議「COSTCO」商標為純外文商標 ，與系爭商標明顯有異，且外文「COSTCO」之讀音及字義復 與「好柿多」頗有差距，要謂相關消費者對二者產生混淆誤 認，實屬牽強。
２、系爭商標「好柿多」與據以異議商標「好市多」在外觀及觀 念上均顯著不同：
⑴、美商普來勝國際公司之「好市多」商標在外觀上與系爭商標 「好柿多」有明顯差距：
①、「好」、「多」、「好多」是最普通常用之中文，「市」與 「柿」則相對少見，是兩者商標最具識別性的部分。由於「 市」與「柿」二者意義相去甚遠，以國人之教育程度可透過 「市」與「柿」輕易分辨二件商標之不同。
②、按我國教育程度普及，消費者均能區分「市」與「柿」此二 簡單國字。況美商普來勝國際公司於訴願理由自陳其使用「 好市多」商標時均與外文商標「COSTCO」一起使用，慣用中 文之我國相關消費者更可輕易區別商品及服務來源。⑵、原告將自創「好柿多」商標指定使用於「新鮮水果及蔬菜」
，寓有強調原告生產水果品質優良、數量眾多之意；復審酌 原告實際使用商品新鮮甜柿，其商標之暗寓性更屬不證自明 。原告將農民親手辛勤種植的優良甜柿產品稱為「好柿」， 並望其年年皆產量「多多」，以求溫飽。從外觀及觀念而言 ，認識中文之人士均可輕易聯想其商標創意之由來，相關消 費者於購買時更可因其所隱含之寓意而加深對該商標印象之 效果。
３、相關消費者對系爭商標「好柿多」與據以異議商標「好市多 」不致產生混淆誤認：
⑴、原告為成立經年之東勢鎮甜柿產銷班第5 班班長，為響應農 委會推行之「自創品牌」之國家農業政策，申請註冊並指定 使用系爭商標於「新鮮水果及蔬菜」，其自申請伊始即自限 商標專用權於極小範圍內。如參照現行商標法施行細則第13 條規定，與美商普來勝國際公司申請專用之商品或服務項目 無一相同。
⑵、原告係於第一線果園從事生產種植之農民，其交易對象均為 行口、大盤及果菜批發承銷商，此即商標法所特別指明之「 相關消費者」。前述相關消費者均為專門從事果菜批發之專 業人員，其注意能力顯然較一般購買者為高，若謂其可能因 二商標讀音相同而對產品來源即農民甲○○與美商普來勝國 際公司產生混淆誤認，實屬難以想像。
⑶、再參照美商普來勝國際公司訴願理由及其公司網頁內容，該 公司在行銷上一向使用「COSTCO」而非「好市多」，況其自 有品牌商標為「Kirkland Signature」；與其他本土賣場最 大不同點在於，該公司只接受支付年費之會員入場消費。會 員一次只能攜同2 名以下非會員親友入場，入場及結帳時均 須確認為會員本人方可購物。該公司非常嚴格的執行此項規 定，會員作為相關消費者，不可能誤認其他場所販售商品來 自該公司經營之「COSTCO」賣場。
(五)訴願決定不符商標法立法目的，如予以維持，且將生不利我 國人民之結果：
１、訴願決定使美商普來勝國際公司享受優於內國人民之待遇：⑴、依商標法第3條、第4條規定，在互惠原則下承認美國人民得 在我國為商標申請，然是否許可商標註冊、及爭議事件處理 原則仍依照我國商標法具體規定決之。我國人民向美申請商 標亦同，依據該國商標法，只有「confusingly similar」 亦即「混淆誤認」的概念，對照我國規定，也就是「必須近 似到產生混淆誤認程度」。
⑵、訴願決定因系爭商標「好柿多」與據以異議商標「好市多」 中文讀音相同，不考慮是否使相關消費者混淆誤認之因素即
撤銷原「異議不成立」之審定處分，等於減輕美商普來勝國 際公司必須證明「混淆誤認」的舉證義務，並享受我國人民 向美申請商標時依法不得享有之待遇，違背互惠原則。２、訴願決定違背現行商標法與國際商標制度調和之目的，若不 糾正將喪失商標法正常功能：
⑴、商標法於92年4 月29日修正，最重要原因為商標流通具國際 性，各國均依西元1994年於瑞士日內瓦簽訂之商標法條約， 朝商標制度統合及協調化努力，我國自應密切關注。原「異 議不成立」之審定引用現行商標法第23條第1項第13款即屬 依此目的修正。
⑵、該款增列「有致相關消費者混淆誤認之虞者」之原因，根據 商標法逐條釋義關於該款之說明，係「從歷年法院判決、判 例以及於93年8月1日公告廢止的『商標近似審查基準』得知 ，適用修正前商標法第37條第12款及第36條之規定時，常有 將『近似與否』及『混淆誤認與否』個別獨立判斷之情形， 實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤 認之虞，為釐清此概念，本款明定二商標「有致相關消費者 混淆誤認之虞」，始不准註冊。
⑶、訴願決定在商標法修正施行近2 年後作成，竟仍依修正前商 標法規定內容及早已廢止之「商標近似審查基準」，以「中 文讀音相同」認定系爭商標「好柿多」與據以異議商標「好 市多」近似，不敢想像有多少類似案件受到相同待遇？如不 加以導正，則商標法修正所欲達成之功能將蕩然無存。３、維持訴願決定將生使外國人民專用本國俗語「好事多」之同 音字，反使我國人民無法使用之結果：
⑴、關於商標近似「讀音近似」所舉事例：「商標外觀、觀念或 讀音方面有一近似者，並非即可當然推論為商標近似，要考 慮個案之不同，以其是否達到可能引起商品/服務之消費者 混淆誤認的程度為判斷近似之依歸；單純文字商標，消費者 以口頭或電話訂貨，或商品係以收音機或電視為廣告時，聽 覺上之反應足以發生混淆者即為近似。」，與廢止之商標近 似審查基準所稱「連貫唱呼」相較，範圍已大為限縮。⑵、我國文字的造字法則與印歐語系的拼音文字不同，拼音文字 以表音為主，漢字除表音之外，更能從字形直接表義。讀音 相同的國字，字形字義往往相差甚鉅。
⑶、按美商普來勝國際有限公司據以異議之商標「好市多」與其 通常使用之「COSTCO」讀音有顯著差異，「好市多」其實是 我國常用吉祥話「好事多」之諧音；並非如其於訴願程序所 稱為其獨創而無特殊意涵，加以「市」係說明、暗示其提供 超級市場等服務，屬於「商標識別性審查要點」所稱暗示性
商標，其識別性最低，受商標專用權保護範圍自不得過分擴 張。
⑷、如維持訴願決定，據以異議商標「好市多」必然得以此判決 先例對「好事多」之同音商標撒下天羅地網，則我國人民從 此再也無法在衣服飾品使用「好飾多」，無法在畜牧產業使 用「好駟多」，無法在家畜食品使用「好飼多」，無法在眼 鏡或眼科服務使用「好視多」，無法在房屋仲介服務使用「 好室多」，無法在補習、家教服務使用「好試多」，無法在 清潔用品使用「好拭多」，甚至無法在餐飲服務使用「好食 多」．．．。此與商標法第1 條「促進工商業正常發展」之 目的，全然背道而馳。
(六)二商標異時異地整體隔離觀察，根本不相近似： 被告表示系爭商標「好柿多」商標與「好市多」商標相較， 兩者圖樣上中文之讀音完全相同，異時異地整體隔離觀察、 連貫唱呼之際，應屬構成近似之商標。然查，商標是否近似 ，非得逕以商標外觀、讀音或觀念有一相似則謂二者近似， 有審查基準5.2.5之明文。而「好柿多」與「好市多」雖讀 音相同，卻不構成相近似之原因，在於中文漢字之特殊性， 陽明大學認知神經科學實驗室博士後研究員田意民就本案研 究即表示：「．．．漢字的造字法則和印歐語系的拼音文字 走的是不同的路子，拼音文字顧名思義以表音為主，漢字則 更為豐富，除了表音之外，更能從字形直接表義，可謂形、 音、義齊備。也因此特性使得我們的『語文創造性』更為豐 富、多變化、更加的有趣味。．．．」，看到「好柿多」3 個字，會直接聯想到「好事多」「柿子」，而不是「COSTCO 」，也就是基於中文漢字的多變化，二商標異時異地整體隔 離觀察，當然不相近似。更何況，COSTCO音譯成中文發音， 是摳斯特摳，根本不是「好市多」，為了好聽，美商普來勝 國際公司才依中文吉祥語「好事多」取名，但美商普來勝國 際公司卻又從來未使用「好市多」之商標，致使其會員（消 費者必須為會員）一般並非以好市多，而係以COSTCO稱之， 當然不會混淆。
(七)二商標縱讀音連貫唱呼相同，亦皆出自「好事多」： 「好事多」為吉祥語，係使用中文者皆知之事，原決定以讀 音連貫唱呼認定二者相似，是忽略中文之特殊性，當一商標 與中文使用者常用之詞句發音相同時，連貫唱呼所想到者， 絕對不是該商標，而是該常用之詞句，申言之，當聽到「好 飾多」、「好駟多」、「好視多」、「好食多」、「好飼多 」、「好室多」、「好柿多」或「好市多」，第一個想到的 ，一定是「好事多」，因這是最常用和最常聽到之吉祥話，
當發現不是在說吉祥語，就會從「字型」上去判斷，亦即因 與常用語相同，故讀音已不再具有判別之意義，一般人自然 會改由「字型」上判斷，去除和「好事多」相同的字，才是 該商標與吉祥「好事多」及其他商標真正不同處，以本案為 例，則判斷「柿」和「市」二者，當然不相似。(八)二商標並無混淆誤認之虞：
按依「混淆誤認之虞審查基準」明文規定「商標近似與否當 以有致相關消費者混淆誤認之虞為判斷標準，而非得逕以商 標外觀、讀音或觀念有一相似則謂二者近似」（5.2.5）「 我國使用之中文多係源自萬物形象，故著重於其形意，因此 在比對中文商標時，應可較側重外觀及觀念之比對。惟若使 用之商品/服務係以唱呼為主要行銷方式者，則應提升其讀 音比對之比重。」（5.2.6.3）。系爭商品或服務並非以唱 呼為主要行銷或服務方式，自應降低讀音比對之比重，加之 「好事多」為吉祥語，係使用中文者皆知之事，在此原則下 ，外觀之比對，與「好事多」相同之外觀，自應先予以排除 ，蓋一般人所聯想者，為吉祥語「好事多」，而去除和「好 事多」相同的字，方為系爭商標比對之標的，經判斷本案「 柿」和「市」二者，當然不相似。
(九)消費者並無混淆誤認之可能：
本件除美商普來勝國際公司之賣場採「私人俱樂部」會員制 之經營方式外，其於簡介手冊中亦表示「為什麼COSTCO不作 廣告？廣告會增加我們的營運成本，而我們不想將此轉嫁給 我們的會員，我們大部分是靠會員的口耳相傳，這對我們來 說就是最好的廣告方式。」，故大部分非會員（其實亦不可 能為消費者）並不會認知「好市多」，加之美商普來勝國際 公司早已不使用「好市多」之商標，故其會員口耳相傳之「 賣場」名稱「COSTCO」，當然不會和「好柿多」混淆誤認。 原告為第一線之柿子果農，銷售之對象，幾乎皆為果菜批發 商，而非一般消費者，自亦無混淆誤認之可能。(十)系爭商標用途完全不同：
按「混淆誤認之虞審查基準」5.2.6.7點明定：「在比對文 字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意的是要考慮個案 之不同，不可將機械式的比對，套用於所有案件」，美商普 來勝國際公司之商標「好市多」，主要係「大賣場」之使用 （雖其目前已不再使用），而原告之商標「好柿多」，因受 限於字義，只可能用之於「柿子」，個案而言，系爭商標用 途完全不同，豈可機械式的比對而認有混淆之虞？(十一)被告亦承認在中文之讀音完全相同情形下，商標亦有不盡 相同之情形：
原告所舉商標圖樣，特徵與被告所主張之唯一標準「中文之 讀音完全相同」一致，被告表示「好飾多」、「好駟多」、 「好視多」等多件商標與系爭商標圖樣不盡相同，承認在中 文之讀音完全相同情形下，商標亦有不盡相同之情形。則其 所稱「連貫唱呼」，自非唯一之標準。
(十二)美商普來勝國際公司並未使用「好市多」商標，並標著名 商標：
１、依商標法第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之 目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件或利用平面圖 像、數位影音、電子媒體或其他媒介足以使相關消費者認識 其為商標。」
２、美商普來勝國際公司賣場的「全部」外牆、標示牌、停車場 、特賣公告、營業時間、指引標示、輪胎中心、新商品介紹 、會員申請表暨會員規章、平面圖簡介、網站首頁、賣場網 站地圖等任何角落，皆未見美商普來勝國際公司所主張之「 好市多」商標，此亦即為何該公司來台10年，仍有許多人只 知COSTCO為一賣場，卻不知「好市多」為何，「COSTCO」或 許為一「著名」商標，但因美商普來勝國際公司至今皆未使 用「好市多」商標，姑不論其不使用之原因是否有民族之歧 視，至少「好市多」不可能為「著名」商標。
３、美商普來勝國際公司於訴願時主張於賣場外標示「好市多」 商標，但事實上，其僅於初期高雄門市有所標示，之後所有 門市皆未見標示，甚至最新開幕之中和店，則完全未見「好 市多」3 個字，連商標所有人本身也早已不再使用。(十三)被告與美商普來勝國際公司聯手打壓本土農業： 原告僅為一單純之農民，於83年將果園改種甜柿，以本地吉 祥語命名，例如「柿柿如意」，顯現當地農地的天真，因甜 柿品質極佳，91年原告成立了東勢鎮甜柿產銷第5 班，92年 通過了農委會吉園圃標章檢定，為了推廣甜柿並響應農委會 「自創品牌」的國家農業政策，於93年5 月「好柿多」通過 了原處分機關註冊程序，94年12月原告更榮獲了94年度台中 縣優質甜柿品質競賽第2 名！美商普來勝國際公司仗著企業 財團的優勢，完全不思考創造一個與本土農民的機會而共生 共榮的發展，其不允許台灣小農民使用吉祥語，被告媚外崇 洋，聯手打壓台灣本土農業。
(十四)系爭商標並未違反商標法第23條第1項第12、13、14款之 規定：
美商普來勝國際公司並未使用「好市多」商標，除絕非著名 商標外，商標法第23條第12款所稱「致公眾混淆誤認之虞， 或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」亦不可
能發生。另於西元2006年12月30日民眾投訴知名連鎖好市多 大賣場對於消費者有不當攔檢搜身的行為，並向消保官投訴 ，消保官稽查後判定好市多違反消保法之新聞中，該總公司 公關即表示：「好市多性質類似私人俱樂部，合約上明定雙 方權利義務．．．」，既然美商普來勝國際公司為私人俱樂 部，並非開放給一般消費者，則其消費者皆為其「私人俱樂 部」之會員，自不可能有混淆誤認，則商標法第23條第13款 所指「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，即與本件不相符 合，至於商標法第23條第14款，似為美商普來勝國際公司亂 槍打鳥，應與本件無關。
二、被告主張之理由：
(一)按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾 混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之 虞者」「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」「 相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標， 而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關 係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，分別為商標法第23 條第1項第12款、第13款及第14款本文所規定。其適用均以 兩造商標相同或構成近似為前提要件。
(二)經查，原處分機關所為「異議不成立」之處分，其主要理由 係以系爭商標與據以異議「COSTCO」及「好市多」商標相較 ，非屬近似之商標，無前揭法條規定之適用。惟查，系爭商 標與據以異議註冊第804738號「好市多」等商標相較，二者 圖樣上中文之讀音完全相同，異時異地整體隔離觀察、連貫 唱呼之際，應屬構成近似之商標。從而，原處分機關認兩造 商標非屬近似，即逕為異議不成立之處分，即不無商榷之餘 地。是以，被告乃撤銷原處分，責由原處分機關另為適法之 處分。
(三)原告訴稱若維持被告訴願決定，則「好駟多」、「好視多」 等多件商標無法使用於各類商品或服務乙節；經查，其所舉 商標圖樣與本件系爭商標圖樣不盡相同，核屬另案，自不得 比附援引，執為本案有利之論據。
理 由
壹、本件被告代表人於訴訟繫屬中由黃營杉變更為乙○○，並已 具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
貳、兩造陳述要旨：
一、原告主張關於「商標近似」之意涵本次修正商標法第23條明 列必須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」之要件，商標單 純的近似未必產生混淆誤認。系爭商標與好市多商標，依其
通路、用途、商品，消費者並無混淆誤認之可能，訴願決定 僅以「商標中文讀音完全相同」為由，即認二商標異時異地 整體隔離觀察構成近似，顯有違誤。且美商普來勝國際公司 根本並未使用「好市多」之商標，該商標絕非著名商標，被 告與美商普來勝國際公司聯手打壓本土農業，訴願決定應予 撤銷等語。
二、被告則以系爭商標與據以異議註冊第804738號「好市多」等 商標相較，二者圖樣上中文之讀音完全相同，異時異地整體 隔離觀察、連貫唱呼之際，應屬構成近似之商標，原處分機 關認兩造商標非屬近似，即逕為異議不成立之處分，不無商 榷之餘地，被告乃撤銷原處分，並無違誤等語置辯。叄、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出商標註冊申請書、網際 網路就「好市多」之搜尋結果、經濟部智慧財產局商標核准 案布林檢索報表為證，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭 點厥為：系爭商標與註冊第804738號「好市多」商標是否近 似？
肆、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
按「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、‧‧十三、相 同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在 先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第23 條第13款定有明文。
二、系爭商標與註冊第804738號「好市多」商標確屬近似：（一）按商標予消費者之第一印象在於「外觀」，當二個「文字 商標」之外觀構成近似時，雖然其觀念與讀音未必近似， 仍可認為該二商標為近似。系爭「好柿多」商標與據以異 議「好市多」商標相較，二者中文讀音相同，僅第2 個字 有「柿」及「市」之別，構成外觀近似，二者於異時異地 整體隔離觀察、連貫唱呼之際，難謂非近似，且美商普來 勝國際公司及可斯可公司之商品包含「新鮮蔬果」，而系 爭商標亦指定使用於「新鮮水果及蔬菜」，一般消費者確 有可能未能區分「好市多」、「好柿多」之細微差別，誤 以為使用系爭商標之商品，為美商普來勝國際公司所產銷 ，或誤以為其註冊人與美商普來勝國際公司間有授權關係 而混淆誤認，而有減損「好市多」商標之識別性及信譽之 虞，訴願決定認系爭商標近似於他人類似商品之註冊商標 ，自無違誤。
（二）原處分雖以「市」與「柿」整體觀念明顯不同，系爭商標 寓有強調原告所出產水果品質良、數量眾多之意，復審酌
其實際使用商品（新鮮甜柿），及系爭商標於實際使用時 ，係將中文「好柿多」結合卡通造型之甜柿圖形聯合使用 ，或於「好柿多」字樣下表明產製來源為「東勢鎮甜柿產 銷班第五班」，而據以異議商標使用時僅係單純將「COST CO」與「好市多」商標聯合使用，是實際上此二商標尚可 為適當區別，應無使消費者混淆誤認之虞，非屬構成近似 之商標云云，惟查，商標「近似與否」之審查，僅以「申 請之商標圖樣」為範圍，至申請人其實際使用時，是否自 行加上其他圖樣聯合使用或加上附記，自非審查時所需斟 酌。本件系爭商標申請註冊之範圍僅有「好柿多」圖樣， 並無「結合卡通造型之甜柿」圖形，亦無「東勢鎮甜柿產 銷班第五班」之註記，若准其以「好柿多」商標註冊，原 告日後縱使僅用「好柿多」之商標行銷，而不加上「結合 卡通造型之甜柿」圖形或「東勢鎮甜柿產銷班第五班」之 註記，亦屬合法，其與「好市多」商標即非無混淆誤認之 虞；且原告申請「好柿多」商標之指定用途係「新鮮水果 及蔬菜」，若准其註冊，原告日後若將「好柿多」商標用 於「甜柿」以外之水果或蔬菜商品，亦屬合法，其與「好 市多」商標即非無混淆誤認之虞；原處分僅就「好柿多」 商標「目前使用」之現況為考量，認為其未來之使用方式 必定會「結合卡通造型之甜柿」圖形或「東勢鎮甜柿產銷 班第五班」之註記，或必然只會使用於「甜柿」商品，因 認系爭商標「無使消費者混淆誤認之虞」，非無違誤。（三）至「好市多」商標是否迄未使用或繼續停止使用，係屬商 標法第57條得否廢止其註冊之問題，與系爭商標與「好市 多」商標是否近似無關。又「好市多」商標使用人即美商 普來勝國際公司之賣場是否採會員制、銷售對象者係批發 商或一般消費者，均與「商標是否近似」之審查標準無涉 ，原告所舉「好飾多」、「好視多」、「好事多」等商標 ，雖讀音與「好市多」完全相同，但商標「外觀」並不近 似，其所舉「好駟多」則非但讀音不同，且外觀亦不近似 ，於本案均不宜比附援引。
三、從而，原處分機關認兩造商標非屬近似商標而為異議不成立 之處分，非無違誤，訴願決定將原處分撤銷，並命原處分機 關另為適法之處分，即屬正確，原告徒執陳詞，訴請撤銷訴 願決定，為無理由，其起訴應予駁回。
伍、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 書記官 簡信滇
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網