營業稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,1168號
TPBA,95,訴,1168,20070215,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度訴字第01168號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　呂傳勝　律師
　　　　　　蘇家海　（會計師）
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　許虞哲（局長）住同上
訴訟代理人　辛○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年2 月
10日臺財訴字第09400644130 號（案號：第00000000號）訴願決
定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
一、事實概要：
原告與佶甫企業有限公司（下稱佶甫公司）以分包合作方式 共同向中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）承攬臺 北市○○路○○段之「京華城GC標土方工程」有關地下室土 方開挖工程（下稱系爭工程），約定由原告提供辦理開工手 續之合法棄土證明及完工證明，佶甫公司應依中華工程公司 每期計價後所取得之工程款，扣除佶甫公司依雙方協議應得 之部分後，其餘部分均給付予原告，並於民國（下同）87年 10月25日以佶甫公司之名義與中華工程公司簽訂採購合約， 然因原告承包系爭工程，涉嫌於民國（下同）87年至89年間 ，未辦營業登記擅自營業，銷售勞務金額計新臺幣（下同） 80,400,050元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，短 漏營業稅計4,020,003 元；另87年間購買平溪棄土場證明， 未依規定取得信逸開發股份有限公司（現已更名平溪信義股 份有限公司，下稱平溪信義公司）開立之發票，金額計16,1 90,476元（不含稅），經法務部調查局臺北市調查處查獲。 案經被告審理結果，核定原告逃漏營業稅計4,020,003 元， 除補徵所漏稅額外，並按所漏稅額4,020,003 元處3 倍罰鍰 計12,060,000元（計至百元止），另未依法給與他人憑證之 金額80,400,050元處5 % 罰鍰計4,020,002 元，並與上開漏 稅罰擇一重處漏稅罰12,060,000元；又未依規定取得他人憑 證之金額16,190,476元處5 % 罰鍰計809,523 元，合計處罰 鍰12,869,523元。原告不服，以「…二、按『提供勞務予他 人，…為銷售貨物。但執行業務者提供專業性勞務及個人受



僱提供勞務，不包括在內。』為營業稅法第3 條第2 項所定 ，又：『本法第3 條第2 項所稱執行業務者，係指律師、會 計師、技師、醫師、藥師、助產士、著作人、經紀人、代書 人、稅務代理人、表演人、引水人及其他以技藝自立營生者 。』復為營業稅法施行細則第6 條所定，亦即提供專業性勞 務者，雖取得代價，並非屬於營業人而需辦理營業登記，繳 納營業稅。三、…貴局處分書所引『工程合作契約書』，係 本人與佶甫公司約定代尋所須棄土證明，…依前述契約支付 佣金予申請人，…申請人除代為奔走…，無任何其他營業行 為，…申請人彼時應屬於仲介人之角色，仲介對象單純，僅 佶甫公司一方…在該合作契約完成後，並無其他之仲介棄土 證明行為，純係偶而為之，貴局遽認違反營業稅法，顯有誤 會，…請惠准查對更正是祈。」云云，申請復查，經被告查 原告於90年11月16日之調查筆錄說明，佶甫公司向中華工程 公司請款後，即給付原告土方工程款6,511,544 元及棄土證 明收入77,908,509元，金額共計84,420,053元（含稅），原 告涉嫌未辦營業登記未依法開立統一發票亦未申報稅捐；又 依原告與佶甫公司訂立之工程合作契約書規定可知，系爭工 程係由佶甫公司承攬後，佶甫公司再轉包土方工程及棄土證 明業務予原告承作。嗣原告於93年12月29日陸續提出復查補 充理由書，另行主張本案原係佶甫公司與原告配偶庚○○於 87年6 月24日簽訂工程合作契約，因庚○○身體狀況極差， 庚○○遂於同年10月30日與原告簽訂委任書，由原告代為處 理，本案課稅對象應為庚○○等，惟原告於調查筆錄中未曾 言及受有委任一事，且本案原查時原告亦未主張受有委任， 事後才出具委任書及有關佐證資料；又其委任書之筆跡與庚 ○○簽名筆跡相去甚遠，而與原告簽名筆跡較為相似。次查 ，原告所出具庚○○開立之支票，並非表示庚○○即該工程 負責人，又佶甫公司負責人之子張君智於調查筆錄中未有原 告係受庚○○委託代為處理與佶甫公司合作案關工程之記載 ，況事後提出補充理由主張與原告於前揭復查申請主張其係 屬仲介人，提供專業性勞務之理由相互矛盾。故以被告94年 8 月23日財北國稅法字第0940205960號復查決定予以駁回， 未獲變更（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定 駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：




⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
⒈按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束 ，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處 分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之 結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及 理由告知當事人。」分別為行政程序法第36條及第43條所 規定。本案法務部調查局臺北市調查處將涉嫌違反營業稅 法之相關資料移送被告辦理，被告初查時，誤將調查通知 書郵寄至原告先前臺北縣板橋市○○街29巷1 弄27號3 樓 之住所，致調查通知未能送達，原告無從主張權利，復查 時雖原告一再補充理由，請求被告調查或傳訊相關證物證 人，被告仍置之不理，在無任何調查程序下，僅以原告於 法務部調查局臺北市調查處及臺灣臺北地方法院檢察署均 未提及受庚○○委任之事，主觀認定庚○○委任原告代理 之委任書係事後偽造，而對原告有利之其他證人證物，不 經調查亦不依論理及經驗法則，一律不採認，顯然有違行 政程序法之規定。
⒉按庚○○與佶甫公司之工程合作契約書及丁○之工程契約 書，皆係87年6 月24日於乙○○律師事務所簽訂，丁○一 再向司法機關表示原告及庚○○犯罪，且於向臺灣臺北地 方法院檢察署之告訴狀及再議狀中一再提及87年6 月24日 與庚○○訂立棄土証明及運送土方之契約書，顯然該契約 書應無配合偽造之可能，庚○○因棄土証明及土方運送已 約定丁○負責，始於同日另與佶甫公司簽訂工程合約契約 書，在相同時間、相同地點、相同電腦字體及相同律師見 證下之2 份契約書，若一份為真，另一份實難認定係偽造 。
⒊87年7 月14日佶甫公司與中華工程公司就系爭工程議價， 中華工程公司參與者為主席楊福華及紀錄戊○○，開標紀 錄之廠商代表雖僅有佶甫公司己○○簽字，惟當時確為庚 ○○帶領己○○出席，依中華工程規定，出席廠商由代表 人簽名即可，庚○○未於紀錄單簽名，中華工程公司之楊 福華已離職不知去向，當日參加議價之另2 人戊○○及己 ○○已分別出具證明書，證明庚○○確實出席當日之議價 ，庚○○若非基於87年6 月24日與佶甫公司之合作契約關 係，何須於佶甫公司與中華工程議價時參與。又平溪信義 公司與佶甫公司於87年10月12日簽立棄土收納合約書，約



定收納價金為17,000,000元，庚○○擔當見證人及收納價 金之實際付款人，若非基於其與佶甫公司之合約規定棄土 証明由庚○○負責，庚○○實不須擔當見證人及實際付款 人。佶甫公司承包系爭工程，承包相同範圍之工程，卻於 87年6 月24日及87年11月4 日分別與庚○○及原告簽訂工 程合作契約，其87年6 月24日之契約書未見有廢除或修改 之協議，顯然佶甫公司有原告係代理庚○○執行此契約書 之認知。綜上所述，本案確為庚○○與佶甫公司簽約後， 依約定執行部分之工作，因丁○未能依約定提供棄土証明 ，情況出乎原先預料，庚○○原即有心律不整及憂鬱症宿 疾，此事致庚○○壓力過大不堪繼續執行未完工作，轉而 於87年10月30日委任與原告簽立委任書，由原告代理執行 未完工作，原告既係代理執行契約義務，若有納稅責任自 非原告應承擔。且原告於收到被告處分書後，於92年12 月26日具文向被告所屬松山分局提出查對更正時，主張本 案屬仲介性質，所取得之收入非屬營業稅課稅範圍，如被 告將系爭收入由課徵營業稅改為課徵綜合稅，因87、88年 間原告與庚○○間尚有婚姻關係，夫妻須合併申報綜合所 得稅，故主張本案課徵主體應為庚○○，對稅額方面於當 時並無提出爭辯，此與93年12月29日復查補充理由書中， 另提出庚○○與佶甫公司間之工程合約書，主張課稅主體 為庚○○一節，並無矛盾之處。另外，原告擔任軍職，大 部分時間於外島或部隊駐地服務，直至87年10月未免違約 ，原告決定申請退役，在無任何工程知識及背景下，自不 可能於退役之初即與佶甫公司簽訂金額龐大之工程合作契 約書。
⒋依營業稅法第3 條第2 項規定：「提供勞務予他人，或提 供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。 但執行業務者提供專業性勞務及個人受顧提供勞務，不包 括在內」，營業稅法施行細則第6 條規定：「本法第三條 第二項所稱執行業務者，係指律師、會計師、技師、醫師 、藥師、助產士、著作人、經紀人、代書人、稅務代理人 、表演人、引水人及其他以技藝自立營生者」，是提供專 業性勞務者，雖取得代價，但非屬於營業人，故不需辦理 營業登記及繳納營業稅。次依民法第528 條規定：「稱委 任者謂當事人約定一方委任他方處理事務他方允為處理之 契約」，民法第103 條規定：「代理人於代理權限內以本 人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」。按庚○ ○所出具之委任書記載「…有關地下室土方開挖工程，分 包合作契約書之執行，委任甲○○為受任人，有權代理委



任人為下列之行為…。」足證原告係受庚○○委任代理其 合作契約書之執行，按委任或代理行為，其效果係歸屬於 本人，原告僅係受任人，應無代委任人本人繳營業稅之義 務，被告核定原告補徵營業稅4,020,003 元，並處3 倍罰 鍰12,869,523元，顯屬違法。
⒌原告與庚○○於88年5 月18日兩願離婚，離婚後庚○○遷 往其妹處居住，因基於原告受庚○○之委任關係，原告向 佶甫公司領取之工程款中，自89年5 月2 日起至結案日89 年9 月22日止，計11筆款項共28,325,642元，原告遂要求 佶甫公司開立以庚○○為抬頭之支票（當時兩人已無婚姻 關係），並存入庚○○第一銀行華江分行帳戶內，由其自 行支配。綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤。（二）被告主張之理由：
⒈補徵營業稅部分：
⑴按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營 業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「營業人 銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表 規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除 本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期 ，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附 退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額 、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向 公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」營業稅法第28 條前段、第32條第1 項前段、第35條第1 項各定有明文 。
⑵原告起訴理由略謂：「二、按庚○○與佶甫公司之工程 合作契約書，與丁○之工程契約書，係87年6 月24日於 乙○○律師事務所簽訂，丁○一再向司法機關誣指原告 及庚○○犯罪，…提即87年6 月24日與庚○○訂立棄土 證明及運送土方之契約書，顯然該契約書應無配合偽造 …六、本案確為庚○○與佶甫公司簽約後，…轉而委任 原告代理執行，原告既係代理庚○○執行契約義務，若 有納稅責任，自非原告應承擔，…」等資為爭議。查原 告於87年至89年間，未辦營業登記擅自營業，漏開發票 金額計80,400,050元（不含稅），且87年間購買平溪棄 土場證明，未依規定取得平溪信義公司開立之發票，金 額計16,190,476元（不含稅），違反前揭法條規定；原 告逃漏營業稅之違章事實，證據明確，故原處分洵非無 據。
⑶原告主張其係屬仲介人，純係偶而為之，且提供專業性



勞務者，雖取得代價，並非屬於營業人而需辦理營業登 記一節，經查原告於90年11月16日於法務部調查局臺北 市調查處之筆錄說明，原告與佶甫公司合作共同向中華 工程公司承攬京華城觀光休閒購物中心土方工程及棄土 證明業務，經佶甫公司向中華工程公司請款後，即給付 原告土方工程款6,511,544 元及棄土證明收入77,908,5 09元，金額共計84,420,053元（含稅），原告涉嫌未辦 營業登記未依法開立統一發票亦未申報稅捐；又依原告 與佶甫公司訂立之工程合作契約書，其內容第2 條規定 ：「本工程須供業主辦理開工手續之合法棄土證明及完 工證明，應由乙方（甲○○）負責提供予業主辦理，與 甲方（佶甫公司）無涉。」是以案關中華工程公司京華 城觀光休閒購物中心新建工程，係由佶甫公司承攬後， 佶甫公司再轉包土方工程及棄土證明業務予原告承作， 故原告主張並非事實。
⑷嗣原告於93年12月29日陸續提出復查補充理由書，另行 主張本案原係佶甫公司與原告配偶庚○○於87年6 月24 日簽訂工程合作契約，因庚○○身體狀況極差，庚○○ 遂於同年10月30日與原告簽訂委任書，有關庚○○與佶 甫公司工程合作之執行全部委任原告代為處理，本案課 稅對象應為庚○○，請撤銷原核定一節。依民法第528 條及第531 條規定「稱委任者，謂當事人約定，一方委 託他方處理事務，他方允為處理之契約。」「為委任事 務之處理，須為法律行為，而該法行為，依法應以文字 為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代 理權者，代理權之授與亦同。」民法第103 條及第167 條規定「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思 表示，直接對本人發生效力」「代理權係以法律行為授 與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之 第三人以意思表示為之。」是以，本案所出具之委任書 「…有關地下室土方開礦工程分包合作契約書之執行， 委任甲○○為受任人，有權代理委任人為下列之行為… 」表示原告係受庚○○委任，代理其從事合作契約書之 執行等；惟查原告於調查筆錄中未曾言及受有委任一節 ，且依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官91年度偵字第10 748 號不起訴處分書中理由三「訊據被告甲○○、徐兩 承…伊於87年5 月間即有意承攬京華城觀光休閒購物中 心新建工程之土方運棄業務，…於87年6 月24日，與丙 ○○、丁○相約於乙○○律師事務所完成簽約，…」原 告亦未提及受有委任之事。蓋委任或代理行為，其效果



係歸屬於本人，而本案原查時原告亦未主張受有委任， 事後才出具委任書及有關佐證資料似有造假之嫌；且查 其委任書之筆跡與庚○○簽名筆跡相去甚遠，而與原告 簽名筆跡較為相似，是否偽造委任書而意圖規避稅捐罰 鍰，自不待言。次查，原告所出具庚○○開立之支票， 藉此證明庚○○君與本案關係，因原告與庚○○係夫妻 關係，夫妻間金錢週轉、往來、或借貸，並非表示庚○ ○即該工程負責人；且查法務部調查局臺北市調查站所 附之案關資料中「依佶甫企業有限公司（甲方）與甲○ ○（乙方）訂定之工程合作契約付款明細」收款人皆為 原告簽名，即使後又出具「京華城工地收支月報表」表 示向庚○○負有報告義務，惟如委任書係屬偽造則月報 表亦僅為串證之資料，而無證據能力。第查佶甫公司負 責人之子張君智於前揭市調處所作筆錄，未有原告係受 庚○○委託代為處理與佶甫公司合作案關工程之記載； 況且事後提出補充理由主張與原告於前揭復查申請主張 其係屬仲介人，提供專業性勞務之理由相互矛盾。至原 告於起訴時提示庚○○與丁○簽訂之工程契約書，及臺 灣高等法院檢察署93年度上聲議字第3371號處分書申稱 本案課稅對象確係庚○○，查庚○○與丁○簽訂之工程 合約係京華城開發案地下室土方運輸及棄土證明工程， 惟查原告於調查筆錄中說明，平溪棄土場之棄土證明係 由原告以每米170 元購買，是以該棄土工程為原告所承 作。綜上分析案關工程確係由原告與佶甫公司合作共同 向業主中華工程公司所承攬。故原告未依法辦理營業登 記及未依法開立發票致短漏報銷售額，逃漏營業稅之違 章事實已具體明確，原核定補稅稅額計4,020,00 3元並 無違誤，財政部訴願決定遞予維持，亦無不合。 ⒉違反營業稅法處罰鍰部分：
⑴按「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦 外，處一千元以上一萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者， 得連續處罰。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除 追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止 其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別 為營業稅法第45條及第51條第1 款所明定。次按：「納 稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件 ，依本函規定處理。說明：（二）營業人觸犯營業稅法 第51條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第44條規定者，參 照行政法院84年9 月20日9 月份第2 次庭長評事聯席會 議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。…」為財政



部85年4 月26日臺財稅第000000000 號函所明釋。 ⑵原告於87年至89年間，未辦營業登記擅自營業，漏開發 票金額計80,400,050元（不含稅），逃漏營業稅額計4, 020,003 元，業如前述，原處分按其所漏稅額4,020,00 3 元處3 倍罰鍰計12,060,000元（計至百元止），揆諸 首揭法條及函釋規定，並無不合。
⒊違反稅捐稽徵法處罰鍰部分：
⑴按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自 他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應 就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認 定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所 明定。次按「關於營業人進貨未依規定取得進貨憑證， 並於銷貨時漏開統一發票之進銷案件，其銷貨漏開統一 發票，同時觸犯稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第 3 款規定部分，應依本部84年4 月26日臺財稅第851903 313 號函釋採擇一從重處罰。至其進貨未依規定取得進 貨憑證部分，仍應依稅捐稽徵法第44條規定處罰。」為 財政部85年6 月19日臺財稅字第850290814 號函所明釋 。
⑵另查核原告以每米170 元購買平溪棄土場棄土證明之情 形，被告於92年7 月16日財北國稅審三字第0920229724 號函郵寄平溪信義公司負責人李志仁戶籍地址，據李志 仁書面表示平溪信義公司已更名為平溪信義公司。依平 溪信義公司提供轉帳傳票、繳款簽收單、支票、發票、 平溪棄土場同意書、平溪棄土場證明書等資料，查得佶 甫公司於87年11月5 日取得平溪信義公司開立SM000000 00發票一紙金額1,700 萬元（含稅），又依平溪信義公 司之轉帳傳票、繳款簽收單及支票發現，平溪信義公司 87年10月13日取得金額17,000,000元第一商業銀行華江 分行之票據，係由庚○○所開立，且原告於法務部調查 局臺北市調查處之筆錄中說明，平溪棄土場之棄土證明 係由原告以每米170 元購買，平溪棄土場之經營者平溪 信義公司直接開立發票予佶甫公司。故原告未依規定取 得他人憑證金額16,190,476元（不含稅），事證明確， 原處分按未依規定取得他人憑證金額處5 ﹪罰鍰計809, 523 元，揆諸首揭法條及函釋規定，並無不合。綜上論 結，原告之訴應無理由。
⒋有關證人在鈞院之證詞部分：
⑴證人乙○○律師之證詞：87年6 月24日佶甫公司與庚○ ○訂立之工程合約書見證人乙○○律師是用蓋章的，87



年11月4 日佶甫公司與原告訂立之工程合約書見證人乙 ○○律師係親筆簽名見證，楊律師說若其親筆簽名見證 表示其全程在場，若用蓋章的表示其非全程在場，與庚 ○○簽訂之合約雖有律師見證但其並非全程在場，其對 合約內容怎會清楚，故乙○○律師之證詞並非事實。 ⑵證人庚○○（即原告配偶）證詞：
①與原告88年離婚，93年11 月 再次結婚，本案係於93 年12月29日原告主張課稅主體應為庚○○。 ②87年10月12日平溪信義公司與佶甫公司簽訂棄土合約 書見證人為庚○○，惟庚○○說並非其筆跡不是她簽 的，此合約為原告提供，顯見該合約為其偽造。 ③系爭工程款84,000,000多元其中存入庚○○帳戶有40 ,000,000元，存入甲○○帳戶有38,000,000多元，後 者款項主張係甲○○全部支付運費，此部分並無提供 事證以實其說，且運費高達38,000,000多元，顯不合 常理。
⑶證人丙○○（佶甫公司負責人）證詞：
①第一次與庚○○簽約是在她家，現場只有他與庚○○ 二人，沒有其他人，有無見證人已忘記了，此與張重 光及甲○○表示二次簽約地點皆在律師事務所不相符 。
②第二次與原告簽約是因庚○○身體不好，因工程需要 有人聯繫、接洽，故庚○○才叫她先生甲○○出面， 與佶甫公司簽第二次合約，二次合約簽訂時間相隔2 、3 個月，簽第二次合約後工程才開始施工，動工後 的事務都是與甲○○接洽。
③並不知道原告與庚○○間有委任關係。綜上，本案工 程佶甫公司皆與原告接洽，存證信函亦寄給原告，工 程款皆為原告領取，工程所需支付之費用亦由原告發 放，整個工程運作庚○○從未參予，故案關工程確係 由原告與佶甫公司合作共同向業主中華工程公司所承 攬，本案課稅對象為原告並無違誤，原告93 年11 月 與庚○○再次結婚後，於93年12月29日始主張課稅對 象應為庚○○，顯見其意圖規避稅捐，將稅負移轉給 庚○○。據上論述，本件原處分、訴願決定均無違誤 。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為張盛和，嗣於訴訟中變為 許虞哲，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合， 應予准許。




二、原告主張：訴外人庚○○與佶甫公司之工程合作契約書及丁 ○之工程契約書，皆係87年6 月24日於乙○○律師事務所簽 訂，丁○一再向司法機關表示原告及庚○○犯罪，且於向臺 灣臺北地方法院檢察署之告訴狀及再議狀中一再提及87年6 月24日與庚○○訂立棄土証明及運送土方之契約書，顯然該 契約書應無配合偽造之可能，庚○○因棄土証明及土方運送 已約定丁○負責，始於同日另與佶甫公司簽訂工程合約契約 書，在相同時間、相同地點、相同電腦字體及相同律師見證 下之2 份契約書，若一份為真，另一份實難認定係偽造。87 年7 月14日佶甫公司與中華工程公司就系爭工程議價，中華 工程公司參與者為主席楊福華及紀錄戊○○，開標紀錄之廠 商代表雖僅有佶甫公司己○○簽字，惟當時確為庚○○帶領 己○○出席，當日參加議價之戊○○及己○○已分別出具證 明書，證明庚○○確實出席當日之議價，庚○○若非基於87 年6 月24日與佶甫公司之合作契約關係，何須於佶甫公司與 中華工程議價時參與。又平溪信義公司與佶甫公司於87年10 月12日簽立棄土收納合約書，約定收納價金為17,000,000元 ，庚○○擔當見證人及收納價金之實際付款人，若非基於其 與佶甫公司之合約規定棄土証明由庚○○負責，庚○○實不 須擔當見證人及實際付款人。本案確為庚○○與佶甫公司簽 約後，依約定執行部分之工作，因丁○未能依約定提供棄土 証明，情況出乎原先預料，庚○○原即有心律不整及憂鬱症 宿疾，此事致庚○○壓力過大不堪繼續執行未完工作，轉而 於87年10月30日委任與原告簽立委任書，由原告代理執行未 完工作，原告既係代理執行契約義務，若有納稅責任自非原 告應承擔。本件原告僅係受任人，應無代委任人本人繳營業 稅之義務，被告核定原告補徵營業稅4,020,003 元，並處3 倍罰鍰12,869,523元，顯屬違法。為此，原告依據行政訴訟 法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，求為判決如聲明所 示。
三、被告則以：原告於90年11月16日法務部調查局臺北市調查處 之筆錄說明，原告與佶甫公司合作共同向中華工程公司承攬 京華城觀光休閒購物中心土方工程及棄土證明業務，經佶甫 公司向中華工程公司請款後，即給付原告土方工程款6,511, 544 元及棄土證明收入77,908,509元，金額共計84,420,053 元（含稅），原告涉嫌未辦營業登記未依法開立統一發票亦 未申報稅捐；又依原告與佶甫公司訂立之工程合作契約書， 其內容第2 條規定：「本工程須供業主辦理開工手續之合法 棄土證明及完工證明，應由乙方（甲○○）負責提供予業主 辦理，與甲方（佶甫公司）無涉。」是以案關中華工程公司



京華城觀光休閒購物中心新建工程，係由佶甫公司承攬後， 佶甫公司再轉包土方工程及棄土證明業務予原告承作，故原 告主張並非事實。另依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官91年 度偵字第10748 號不起訴處分書中理由三「訊據被告甲○○ 、徐兩承…伊於87年5 月間即有意承攬京華城觀光休閒購物 中心新建工程之土方運棄業務，…於87年6 月24日，與丙○ ○、丁○相約於乙○○律師事務所完成簽約，…」原告亦未 提及受有委任之事。蓋委任或代理行為，其效果係歸屬於本 人，而本案原查時原告亦未主張受有委任，事後才出具委任 書及有關佐證資料似有造假之嫌；且查其委任書之筆跡與庚 ○○簽名筆跡相去甚遠，而與原告簽名筆跡較為相似，是否 偽造委任書而意圖規避稅捐罰鍰，自不待言。次查，原告所 出具庚○○開立之支票，藉此證明庚○○君與本案關係，因 原告與庚○○係夫妻關係，夫妻間金錢週轉、往來、或借貸 ，並非表示庚○○即該工程負責人；且查法務部調查局臺北 市調查站所附之案關資料中「依佶甫企業有限公司（甲方） 與甲○○（乙方）訂定之工程合作契約付款明細」收款人皆 為原告簽名，即使後又出具「京華城工地收支月報表」表示 向庚○○君負有報告義務，惟如委任書係屬偽造則月報表亦 僅為串證之資料，而無證據能力。復查佶甫公司負責人之子 張君智於前揭市調處所作筆錄，未有原告係受庚○○委託代 為處理與佶甫公司合作案關工程之記載；況且事後提出補充 理由主張與原告於前揭復查申請主張其係屬仲介人，提供專 業性勞務之理由相互矛盾。至原告於起訴時提示庚○○與丁 ○簽訂之工程契約書，及臺灣高等法院檢察署93年度上聲議 字第3371號處分書申稱本案課稅對象確係庚○○，查庚○○ 與丁○簽訂之工程合約係京華城開發案地下室土方運輸及棄 土證明工程，惟查原告於調查筆錄中說明，平溪棄土場之棄 土證明係由原告以每米170 元購買，是以該棄土工程為原告 所承作。綜上分析案關工程確係由原告與佶甫公司合作共同 向業主中華工程公司所承攬。故原告未依法辦理營業登記及 未依法開立發票致短漏報銷售額，逃漏營業稅之違章事實已 具體明確，原核定補稅稅額計4,020,003 元並無違誤。另原 告於87年至89年間，未辦營業登記擅自營業，漏開發票金額 計80,400,050元（不含稅），逃漏營業稅額計4,020,003 元 ，原處分按其所漏稅額4,020,003 元處3 倍罰鍰計12,060,0 00元（計至百元止），並無不合。再者，依平溪信義公司提 供轉帳傳票、繳款簽收單、支票、發票、平溪棄土場同意書 、平溪棄土場證明書等資料，查得佶甫公司於87年11月5 日 取得平溪信義公司開立SM00000000發票一紙金額1,700 萬元



（含稅），又依平溪信義公司之轉帳傳票、繳款簽收單及支 票發現，平溪信義公司87年10月13日取得金額17,000,000元 第一商業銀行華江分行之票據，係由庚○○所開立，且原告 於法務部調查局臺北市調查處之筆錄中說明，平溪棄土場之 棄土證明係由原告以每米170 元購買，平溪棄土場之經營者 平溪信義公司直接開立發票予佶甫公司。故原告未依規定取 得他人憑證金額16,190,476元（不含稅），事證明確，原處 分按未依規定取得他人憑證金額處5 ﹪罰鍰計809,523 元， 揆諸首揭法條及函釋規定，亦無不合。綜上論結，原告之訴 應無理由等語，資為抗辯。
四、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務，及進口貨物，均應依 本法規定課徵營業稅。」「有左列情形之一者，為營業人： 一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。二、非 以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞 務者。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始 營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「營業人銷 售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之 時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規 定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十 五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關 文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。 其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一 併申報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得 依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、 …三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼 續營業，而未依規定申報銷售額者。」「納稅義務人，有左 列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰 鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者 。」「營利事業依法規定應給他人憑證而未給與，應自他人 取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給 與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處 百分之五罰鍰」行為時營業稅法（嗣於90年7 月9 日修正91 年1 月1 日施行為加值型及非加值型營業稅法）第1 條、第 6 條第1 款、第2 款、第28條前段、第32條第1 項前段、第 35 條 第1 項、第43條第1 項第3 款、第51條第1 款及稅捐 稽徵法第44條分別定有明文。又「對外營業事項之發生，營 利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給 與他人原始憑證，如銷貨發票。」稅捐稽徵機關管理營利事 業會計帳簿憑證辦法第21條規定甚明。另稅捐主管機關財政 部為使辦理裁罰機關對違章案件之裁罰金額或倍數有一客觀



之標準可資參考，乃於81年8 月23日頒訂稅務違章案件裁罰 金額或倍數參考表上開裁罰金額或倍數參考表，分別就稅捐 稽徵法、綜合所得稅、營利事業所得稅、貨物稅、菸酒稅、 營業稅等稅務違章案件之不同情節，訂定不同之處罰額度， 復就行為人是否已補繳稅款、以書面或於談話筆（紀）錄中 承認違章事實及何時承認；短漏報所得是否屬已填報扣免繳 憑單、股利憑單及緩課股票轉讓所得申報憑單之所得等分別 作為可否減輕處罰之事由，其除作原則性或一般性裁量基準 外，另有例外情形之裁量基準，與法律授權目的尚無牴觸。 從而，該參考表有關「綜合所得稅稅目第51條第1 款」部分 ：「一、未依規定申請營業登記而營業者：一、經第一次查 獲者。按所漏稅額處三倍之罰鍰。…」自得作為稅捐稽徵機 關裁處之依據，並無疑義。此外，「納稅義務人同時觸犯租 稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件，依本函規定處理。說明 …（二）營業人觸犯營業稅法第51條各款，如同時涉及稅捐 稽徵法第44條規定者，參照行政法院84年9 月20日9 月份第 2 次庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處 罰。…」「關於營業人進貨未依規定取得進貨憑證，並於銷 貨時漏開統一發票之進銷案件，其銷貨漏開統一發票，同時 觸犯稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第3 款規定部分，