最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第00325號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 臺北市政府衛生局
代 表 人 乙○○
上列當事人間因醫療法事件，上訴人對於中華民國94年11月3日
臺北高等行政法院94年度簡字第74、722號判決，提起上訴，本
院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政 法院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則 性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件涉 及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意 義重大，而有加以闡釋之必要情形而言。
二、上訴人甲○○係臺北市信義區○○○路○段159號2樓「美麗 境界診所」負責醫師，藉由記者之採訪，於民國（下同）93 年5月27日「壹週刊」第157期清爽美人專訪特輯刊登上訴人 診所照片及「…專業科技無痛除毛…諮詢醫師小檔案『美麗 境界』診所醫學美容中心主任曾忠仁醫師…美麗諮詢專線： 0000-000-000…專業皮膚科醫師曾忠仁說，雷射除毛其實相 當安全無副作用，因為專業醫師會根據毛髮生長的部位和速 度，分多次進行，將生長期、過渡期和休止期的毛髮一網打 盡，最後可達到永久除毛的效果，而且以『美麗境界』診所 醫學美容中心為例，就只會收取一次的除毛費用，不但費用 省，效果更是卓越…」等違規醫療廣告（下稱系爭違規廣告 ）乙則，案經行政院衛生署中醫藥委員會查獲後，由該署於 93年6月11日函請被上訴人查處，經被上訴人於93年6月17日 函請中華電信股份有限公司查得系爭違規廣告所載「諮詢專 線」之用戶係「美麗境界有限公司」後，於同年7月21日函 囑臺北市信義區衛生所調查取證。案經該所於93年7月26日 及27日分別訪談上訴人及所屬曾忠仁醫師之代理人劉詠華及 香港商壹傳媒出版有限公司之代理人陳敏達並製作談話紀錄 後，以93年7月28日北市信衛三字第09360470200號函報請被 上訴人核處。經被上訴人審認系爭違規廣告，違反93年4月 28日修正前醫療法第60條第1項、第61條規定，乃依同法第 77條第1項規定，以93年8月5日北市衛三字第09335580500號 行政處分書，處以上訴人5,000元（折合新臺幣15,000元）
罰鍰。上訴人不服，向臺北市政府提起訴願，以93年12月23 日府訴字第09328488800號訴願決定書為「原處分撤銷，由 原處分機關於收受決定書之次日起30日內另為處分。」之決 定，嗣被上訴人依訴願決定意旨重新審查，認上訴人違反醫 療法第85條規定，乃依同法第103條規定，以94年1月4日北 市衛醫護字第09339512401號行政處分書，處以新臺幣（下 同）5萬元罰鍰。玆上訴人尚未收受本件訴願決定書前之94 年8月22日，即提起行政訴訟，並於行政訴訟進行中，另提 94年度簡字第722號案件，補正對臺北市政府94年6月24日府 訴字第09415460500號訴願決定不服之聲明，經原審將兩案 合併辯論及裁判，上訴人亦對兩案合併提起上訴。三、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）訴之聲明關 於第1次處分及訴願決定部分，有違行政訴訟法第107條第1 項第10款，另案以裁定駁回，是以本件實體審理部分僅為第 2次處分及訴願決定部分。（二）經查上訴人於93年5月27 日「壹週刊」第157期清爽美人專訪特輯刊登系爭違規廣告 乙則，此有行政院衛生署93年6月11日衛署醫字第093020986 7號函及所附該署中醫藥委員會「平面媒體監視計畫」平面 媒體廣告監視紀錄表、系爭廣告影本、中華電信股份有限公 司臺北東區營運處服務中心93年7月12日東服三字第502號函 及所附「0000000000」號電話號碼租用人基本資料、台北市 信義區衛生所93年7月28日北市信衛三字第09360470200號函 及所附93年7月26日及27日訪談上訴人及所屬曾忠仁醫師代 理人劉詠華、香港商壹傳媒出版有限公司代理人陳敏達之談 話紀錄等附卷可稽。（三）按89年6月1日衛署醫字第890262 69號函釋：「說明二、按醫療廣告得刊登之內容，醫療法第 60條（修正前）規定甚明，包括醫療機構之名稱、開業執照 字號、地址…。三、醫療院所之廣告或市招刊登醫療器材， 業已逾越醫療法第60條（修正前）規定範疇，自應依法論處 。」另89年9月15日衛署醫字第0890011621號函釋：「說明 二、依醫療法第61條第5款規定（修正前），醫療廣告不得 以藉採訪或報導為宣傳之方式為之。本案所詢事項，該工商 服務、產業動態報導，其內容如涉有為該醫療院所或醫師宣 傳之情事，應屬違反上開醫療法規定之違法醫療廣告。」上 開函釋係主管機關斟酌醫療法相關醫療廣告之規定，為執行 母法之細節性技術性事項所為釋示，合乎立法意旨，且未逾 越母法之限度，自得予以援用。依上開函釋意旨，醫療廣告 不得藉採訪或報導為宣傳，縱報社出具證明，係報社之工商 服務、產業動態報導，如其內容涉有為該醫療院所或醫師宣 傳之情事，應屬違反上開醫療法規定之違法醫療廣告。（四
）上訴人雖主張系爭報導為壹週刊記者主動採訪上訴人之報 導，對該報導內容並不知情，系爭違規廣告既非出於上訴人 之行為及意願，自無處罰上訴人之理由；且系爭報導內容並 未與醫療法各項規定有所牴觸云云。惟查上訴人診所接受記 者之採訪並拍照，依一般經驗法則，上訴人至少應能預見該 雜誌社會將其採訪內容及上訴人照片刊登，而該刊登廣告之 結果並不違背上訴人之本意，顯有不確定故意。次查系爭違 規廣告內容除刊有上訴人診所名稱、照片、諮詢專線電話及 收費方式等外，並強調其費用省及效果卓越，核屬為上訴人 診所宣傳之情事，已達上訴人招徠病患醫療之目的；且本案 廣告利益歸屬上訴人，涉有為上訴人負責之診所宣傳之情事 ，自應認屬上訴人之醫療廣告。又醫療業務有別於一般商品 ，為使民眾之醫療品質獲得保障，適當規範醫療廣告實有其 必要性，是行政院衛生署乃函頒前揭函釋規定，作為各醫療 機構刊登醫療廣告之準繩，是上訴人刊登違規醫療廣告之事 證應可認定，上訴人主張，核不足採。（五）另上訴人主張 被上訴人認定其於93年4月29日出刊之壹週刊第153期刊登內 容涉及違反醫療法規定，業經原處分機關以93年7月7日北市 衛三字第09334707200號行政處分書處罰上訴人，現又以同 一採訪之另一部分內容重複處罰，實有違一事不二罰原則云 云。惟按行政院衛生署86年3月26日衛署醫字第86016136號 函釋：「違規醫療廣告處理原則一、違規廣告之處理：以每 日為一行為，同日刊登數種報紙，以每報為一行為，每一行 為應處一罰。二、違規廣告次數之認定：以處分之次數計算 ，但同日刊登數種報紙或同日刊登（播）於報紙、有線電視 、電腦網際網路之違規行為，若其廣告內容相同者，以一次 計算；後處分之違規行為發生於前處分書送達之前者，不予 計次。三、違規廣告處罰額度：㈠第一次：處以5千元罰鍰 （折合新臺幣1萬5千元）…㈡第二次：處以2萬元罰鍰（折 合新臺幣6萬元）…㈢第三次：處以5萬元罰鍰（折合新臺幣 15萬元）…四、違規廣告之處罰對象：㈠以醫療機構名義刊 登者，處罰該醫療機構。㈡違規醫療廣告刊登地址及電話者 ，經循址查明該址係醫療機構者，以該醫療機構刊登廣告處 理。…」蓋主管機關對違規廣告之處理，係以每日為一行為 ，同日刊登數種報紙，以每報為一行為，每一行為應處一罰 之方式論處，合於一行為概念之解釋，自得予以援用。經查 本案被上訴人係以上訴人於93年5月27日「壹週刊」第157期 刊載如前述之系爭違規廣告為處罰標的，此與上訴人所稱被 上訴人93年7月7日北市衛三字第09334707200號行政處分書 ，係針對上訴人於93年4月29日出刊之壹週刊第153期刊登之
違規醫療廣告所為之裁罰，此二則醫療廣告之內容並不完全 相同，且於不同日期刊登，核屬二個不同之行為；依上開衛 生署函釋意旨，自應以二行為處罰，而不得以單一違規事件 視之。（六）本件前經台北市政府以93年12月23日府訴字第 09328488800號訴願決定：原處分撤銷，其撤銷理由係以本 件系爭違規醫療廣告之出刊日期係93年5月27日，即上訴人 於為本件違規廣告之行為時，現行醫療法業於93年4月28日 修正公布施行，其違規行為自應以現行醫療法規定相繩，惟 被上訴人不察，誤以修正前之醫療法規定為本件之處分依據 ，其適用法律顯有違誤。本件被上訴人依訴願決定意旨重新 審查後，核認上訴人所為之系爭違規醫療廣告，出刊日期係 93年5月27日，即上訴人於為本件違規廣告之行為時，現行 醫療法業於93年4月28日修正公布施行，其違規行為核已違 反現行醫療法第85條規定，依同法第103條規定，處上訴人 新臺幣5萬元罰鍰，自屬有據。
四、上訴意旨略以：（一）上訴人於93年4月13日在被動之情況 下僅接受記者一次採訪，殊不知遭該雜誌社分成二次刊登， 嗣分別於93年7月7日及同年8月5日遭科處二次罰鍰，上訴人 不服而提出訴願，且在訴願決定前之94年1月5日復收到第3 次行政處分，並於94年1月7日始收受訴願決定，則1月5日訴 願決定既尚未送達，訴願決定自無確定之可言，則對前揭93 年8月5日之行政處分尚未發生撤銷之效力，詎被上訴人竟違 法為第3次之行政處分，而原審對此未予審酌及說明不採之 理由，有判決不備理由之違法。（二）次依訴願法第81條之 規定，其目的在於不致嚇阻枉受行政處分之訴願人得依訴願 途徑以謀救濟，惟臺北市政府之訴願決定卻以：原處分撤銷 ，由原處分機關於收受決定書之翌日起30日內另為處分。明 白指示原處分機關應於限期內，依修正後之醫療法，對上訴 人為加重處罰之處分，自有違前揭訴願法之規定，並有違一 事不再理原則之違法。（三）按行政處分係採行為主義，依 司法院釋字第275號解釋，足見違規行為之處罰，除必須有 違反法律上之義務而應受行政罰之積極行為外，尚須以過失 為其責任要件，則上訴人被動接受雜誌社訪問，且無任何金 錢交易行為，則既非行為人又無不確定故意，自無過失而屬 應受行政罰之行為，原審判決有悖前揭司法院解釋，自屬違 背法令之情形。況原審既已認定上訴人並未交付任何廣告費 ，復將該記者之報導視為應付廣告費之廣告，已屬判決理由 矛盾之違法。（四）再者，系爭違規廣告所報導者，並未提 及上訴人本人與所服務診所之名稱與地址，足見該報導內容 並非廣告，且其內容僅係目前一般醫療院所之療法而非上訴
人獨得之密，況內容所載付費方式亦係商業慣例，顯見該報 導並非廣告行為，且臺北高等行政法院於93年度簡字第428 號判決，就另案當事人吳純慧接受雜誌專訪，其報導內容較 之於上訴人實有過之，惟該判決以其訴請撤銷原處分及訴願 決定為有理由，則相較於本案顯有輕重失衡等語。五、本院查：（一）按93年4月28日修正之醫療法第9條規定：「 本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫 療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第85條第1項 規定：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構 之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師 之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。 三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字 樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復 業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容 許登載或播放事項。」第86條第5款規定：「醫療廣告不得 以下列方式為之…五、藉採訪或報導為宣傳。」第103條第1 項第1款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25 萬元以下罰鍰：一、違反…第85條、第86條規定或擅自變更 核准之廣告內容。」第115條規定：「本法所定之罰鍰，於 私立醫療機構，處罰其負責醫師。但依第107條有併處行為 人為同1人者，不另為處罰。」同法施行細則第4條規定：「 本法第8條（修正前）所稱傳播媒體，指廣播、電視、錄影 節目帶、新聞紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電影片 及其他傳播方法。」（二）原審認定上訴人確有分別前後兩 個藉採訪或報導為宣傳之醫療廣告行為，本件自無一事二罰 之情形；又本件壹週刊刊登廣告之結果並不違背上訴人之本 意，顯見上訴人有不確定故意；另系爭報導之內容已逾越醫 療法第85條第1項規定醫療廣告之界限；原審認事用法並無 違誤，上訴意旨稱其僅有一次違規行為，對於壹週刊之刊登 廣告不知情為無過失，且刊登之內容非醫療廣告云云，無非 對於原審取捨証據、認定事實之職權行使任意指摘，核無足 採。復查台北市政府93年12月23日府訴字第09328488800號 訴願決定係於93年12月31日即已送達上訴人住所之大廈管理 員收受，有郵件收件回執附訴願卷可稽，雖台北市政府訴願 委員會於94年1月7日再行送達訴願決定書，惟並不影響先前 之合法送達，且訴願決定書及行政處分書之送達當事人，僅 係對當事人發生效力之要件，非謂未經送達當事人即不生效 力，上訴意旨顯係誤解。又依本院62年判字第298號判例之 意旨，如原處分適用法律錯誤，則訴願決定對訴願人自得為 更不利之處分；況經核上訴意旨均無涉及法律見解具有原則
性，而須由本院加以闡釋之必要，上訴人提起上訴，不合首 揭規定，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。六、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日 第二庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
法 官 楊 惠 欽
法 官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日 書記官 吳 玫 瑩
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網