最高法院民事判決 九十六年度台上字第三二○號
上 訴 人 全球歡樂數位股份有限公司
法定代理人 乙 ○
訴訟代理人 林永頌律師
黃聖棻律師
被 上訴 人 精弘科技股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 羅淑瑋律師
劉昱劭律師
上列當事人間請求返還價款事件，上訴人對於中華民國九十五年
七月四日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字
第三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人主張：伊於民國九十年六月二十八日就代理銷售遊戲點數卡、相關服務及產品權利事宜與上訴人簽訂台灣區總代理合約，並於簽約後交付第一期預付貨款新台幣（下同）二千萬元。依合約第五條第二、三項約定，上訴人應於九十年七月五日前完成神話遊戲之β版測試，於九十年七月十五日前完成神話遊戲正式運作及開始收費，並應於九十年六月三十日前與中華電信簽約設置Ｔ３專線一條，上開義務屬先行給付義務，上訴人至九十二年七月方完成系爭遊戲並開始收費，顯未如期完成，伊自得依系爭契約第十四條第四項之約定終止系爭契約，並請求上訴人返還預付之第一期價款二千萬元本息或不當得利等情。求為命上訴人給付伊二千萬元及其法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭契約第五條第二項固有約定伊之履行期限，惟該期限可向後延展。伊已依約如期完成系爭遊戲之β版測試，且與中華電信簽訂舖設Ｔ３專線契約及完成Ｔ３專線之舖設，並於九十一年三月完成正式版，被上訴人既係獨家代理銷售伊所有遊戲點數卡，於正式收費前，負有提出詳細市場計畫之義務，亦須與伊討論收費模式與標準，並有協助促銷推廣活動、提列市場行銷推廣基金之義務，惟被上訴人並未前來協商，亦未配合行銷活動，伊乃於九十二年一月九日終止系爭契約，被上訴人於九十二年四月二十八日終止系爭合約已無意義，其訴請返還款項亦無理由。被上訴人於終止系爭契約前對伊負有保證進貨之債務，伊受領二千萬元貨款，具有法律上之原因，非不當得利。況被上訴人違反契約相關義務，致伊受有至少二千萬元損害及對被上訴人有三千萬元市場行銷推廣基金之債權，伊以之抵銷等語，資為抗辯
。
原審以：系爭合約書第五條甲方義務第二項約定：「甲方應於九十年七月十五日前完成神話遊戲正式運作及開始收費」。證人即上訴人員工金仁根證稱：「（問：這個遊戲何時開始銷售？）二○○三年七月份正式收費」、「（問：正式版是在二○○一年七月份完成，二○○三年開始銷售，為何會隔了這麼久？）因為二○○一年七月份雖然玩家可以到伺服器玩遊戲，但是當時的遊戲內容不充足，所以沒有銷售」、「（神話遊戲收費系統的程式是何時完成的？）在二○○三年六月特別又為神話做了一個收費系統」、「（收費系統何時測試？）二○○三年的這個收費系統是在二○○三年的五月完成測試，七月份開始收費」為上訴人所不爭，足證上訴人遲至九十二年七月始完成系爭神話遊戲之正式運作及開始收費。則依系爭契約第十四條第四項約定：上訴人未能依第五條第二項之約定於九十年七月十五日前完成神話遊戲正式運作及開始收費，被上訴人自得以書面終止契約。至系爭合約第一條第一項後段「若本案上市日期遲延者，則本合約之效力亦延展至遊戲點數卡正式完成鋪貨並流通於各銷售管道之日起期滿一年之日止」之約定，乃係兩造原約定契約存續期間自九十年六月二十八日起至九十一年七月三十一日止，而預先約定倘無法依限完成約定之神話遊戲及相關之遊戲點數卡等產品，為系爭契約之有效時間順延，該條純係「契約存續期間」之約定，僅係為保障被上訴人之一年獨家代理權，非指違反上開履行期限不構成違約遲延，亦不影響「終止權」之行使。而上訴人既已遲延，被上訴人自有權行使契約所定之終止權，至其是否行使？何時行使？要屬被上訴人之自由，不能因被上訴人曾要求上訴人繼續履行契約義務，即認為被上訴人已拋棄終止權之行使。復遍尋系爭合約條文，被上訴人並無負擔協商收費之義務，不能單憑上訴人受僱人金仁根之片面證詞，遽謂被上訴人有協商收費之義務，參以上訴人所發存證信函從未曾提及協商收費事宜，上訴人臨訟始聲稱被上訴人有此契約義務，顯非可採。又上訴人九十一年十二月十九日自行製作之「行銷企劃時程表」，羅列之討論項目均無協商收費之項目，益證協商收費事宜，並非被上訴人之契約義務。依系爭合約第九條第一項：「甲方（即上訴人，下同）應善盡原廠義務，以書面提供每季之市場行銷推廣計畫，協助乙方（即被上訴人，下同）拓展市場，乙方亦應全力配合，以期使本產品順利且快速推廣」；同條第三項前段：「雙方之行銷活動的相關計畫及進度應取得他方事前之同意」之約定，顯見被上訴人就促銷推廣活動，係立於配合輔助之立場，且上訴人有提供「市場行銷推廣計畫」供被上訴人審查之「先行給付義務」，上訴人既未先提供「市場行銷推廣計畫」，豈能反指被上訴人不予配合？至系爭合
約附件二雖附有九十年七月至九十年九月之市場行銷推廣計畫，惟此「市場行銷推廣計畫」係以系爭遊戲可依合約第五條第二項於九十年七月正式上市為前提，顯係附有停止條件；嗣後因上訴人不能於九十年七月完成系爭遊戲上市，條件不成就，上開九十年七月至九十年九月之市場行銷推廣計畫即失其效力。另依契約第八條第一項約定：「乙方應提出詳細市場計畫，做為向甲方訂貨之基準，以避免過多之存貨」。是提出市場計畫之目的係「做為被上訴人訂貨之基準，以避免過多之存貨」。即被上訴人若有訂貨之需要，在程序上固應提出市場計畫，以便上訴人供貨有所依據，不至供貨過剩，反之，若被上訴人尚無訂貨之需要，即無使上訴人有生產過剩時，自無必要提出市場計畫。可見「提出市場計畫」之請求時點，係被上訴人有向上訴人訂貨之需要時。查九十一年底至九十二年一月間，系爭遊戲距完成上市仍有半年以上時間，被上訴人自無訂貨之需要或提出市場計畫之義務。況兩造所簽訂為「台灣區總代理合約」，由被上訴人取得代理銷售上訴人生產之遊戲點數卡、相關服務及產品之權利，被上訴人之主要給付為保證進貨及給付貨款，提供產品給付則係上訴人義務。提出市場計畫既僅係做為向上訴人訂貨之基準，僅能視為「給付（產品）兼需債權人（被上訴人）之行為，依民法第二百三十五條、第二百三十四條規定，被上訴人至多僅負債權人受領遲延責任，上訴人仍不能執此終止合約。依合約第九條第二項約定：「針對乙方於第七條第一項中保留之行銷推廣基金，甲方同意由乙方全權控管」，足見所謂市場行銷推廣基金三千萬元，本即係由被上訴人控管，既無給付與否之問題，何來遲延責任？再依合約第七條第一項：「乙方向甲方保證進貨之金額為一億五千萬元，自正式上市日起，以每個月為一期，共分十期，第一期至第二期每期二千萬元，第三期至第十期每期一千萬元、另餘三千萬元提列為市場行銷推廣基金」之約定，系爭三千萬元「市場行銷推廣基金」性質上乃一億五千萬元進貨總金額之一部，其「應提列」之時點，自應比照其他一億二仟萬元貨款之「應給付時」，即「正式上市日」之時。惟截至本件合約終止前，系爭遊戲仍未正式上市（正式上市日為九十二年七月間），被上訴人不生遲延提列之問題。上訴人以九十二年一月九日存證信函所為之終止並不合法，應堪認定。而上訴人未依系爭合約於九十年七月十五日前完成神話遊戲正式運作及開始收費，違反系爭合約第五條第二項之規定。被上訴人以九十二年四月二十八日存證信函終止系爭合約，自屬合法。被上訴人既於九十二年四月二十八日終止系爭合約，則依第十四條第四項之約定，上訴人即應無條件返還被上訴人已支付所有款項。且該條項規定，顯已特別約定，終止權之行使，不影響被上訴人返還請求權，上訴人抗辯終止契約效力係向後
生效，亦無回復原狀之適用云云，即非可採。系爭「神話」遊戲係在九十二年七月間始開始正式收費，而截至系爭合約終止前，系爭遊戲仍未正式上市，上訴人亦自始至終未曾交貨予被上訴人，被上訴人自無從依合約第七條第一項及第六條於「正式上市日」起按月給付款項，是在系爭契約終止前，被上訴人支付系爭貨款之義務尚未發生，系爭契約終止後，被上訴人更無支付系爭貨款之義務，上訴人得保有上揭「預付款」之法律上原因已不存在，自應依不當得利之規定返還所受利益。被上訴人亦未以違反誠信之方法妨害契約目的之達成。被上訴人既未違反契約義務，上訴人所為之催告亦不合法，上訴人自無遲延之損害賠償債權可言。復觀之合約第九條第二項：「針對乙方於第七條第一項中保留之行銷推廣基金，甲方同意由乙方全權控管」之約定，系爭三千萬元「市場行銷推廣基金」係由被上訴人全權控管，上訴人並無請求給付「市場行銷推廣基金」之權利，且上訴人得請求被上訴人履行應提列「市場行銷推廣基金」之時點，係在系爭遊戲之「正式上市日」以後。系爭契約在「正式上市日」之前即已終止，上訴人自無可請求之債權。況依合約第九條第三項：「雙方之行銷活動的相關計畫及進度應取得他方事前之同意，並於執行後出示完整之發票憑證，由乙方以發票日期起算二個月期之支票或電匯方式直接付款於承攬廠商」之約定，得請求給付者乃承攬廠商，並非上訴人，且上訴人所進行之行銷活動的相關計畫及進度，皆未取得被上訴人同意，不符請領「市場行銷推廣基金」之要件，上訴人抗辯其對被上訴人有三千萬元巿場行銷推廣基金債權，並以之為抵銷，即非可採。從而被上訴人請求返還預付第一期貨款二千萬元及其法定遲延利息，應予准許。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人敗訴判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。上訴意旨仍就原審以上訴人遲至九十二年七月始完成系爭神話遊戲之正式運作及開始收費、協商收費標準非被上訴人契約義務、被上訴人於九十二年四月二十八日終止系爭契約合法等取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 二 月 八 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 一 日 H
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