最高法院民事判決 九十六年度台上字第二六五號
上 訴 人 樹盛營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 毛國樑律師
上 訴 人 北橋營造工程有限公司
法定代理人 乙○○
被 上訴人 台灣電力股份有限公司台中供電區營運處
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林根煌律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年
八月二十九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十四年
度建上更㈡字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一款之規定。本件上訴人樹盛營造股份有限公司（下稱樹盛公司）提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯且經認為有理由，其效力及於同造北橋營造工程有限公司（下稱北橋公司），應併列北橋公司為上訴人。本件上訴人樹盛公司之法定代理人雖於上訴人提起第三審上訴前之民國九十五年六月十九日已由黃德慶變更為甲○○，惟上訴人在原審之訴訟代理人毛國樑律師受有得提起上訴之特別委任，應視為訴訟程序停止之事由發生在第三審上訴以後，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出經濟部中部辦公室九十五年六月十九日經授中第○九五三二三六○一二號函影本為憑，經核尚無不合，應予准許，合先說明。
次查，被上訴人主張：上訴人樹盛公司於七十七年六月九日，以上訴人北橋公司為連帶保證人，與伊訂立工程承攬契約（下稱系爭契約），承攬大里、霧峰－中南一、二路線 69 ＫＶ電纜管路埋設工程（下稱系爭工程），埋設管路長約一千二百二十一公尺，及埋設人孔五座、手孔五座，承攬金額為新台幣（下同）八百八十三萬元，約定該工程於台中市○○○路證核准後由伊通知開工，自開工日起六十日曆天內竣工，保固期間一年。樹盛公司於訂約後之七十七年六月二十一日開工，同年十月二十四日竣工，同年十一月八日辦理竣工驗收，七十八年一月九日辦理驗收結案。惟七十八年八月二十五日因霧峰線務段試通時，發現部分管線阻塞不通，伊依系爭契約投標須知第二十五條及第十三條之約定通知樹盛公司依約履行保固責任，樹盛公司置之不理，伊乃將該
工程瑕疵部分，另行發包與訴外人飛發營造有限公司（下稱飛發公司）予以修補，合計瑕疵修補工程實際施工之工程總額為一千五百三十六萬二千三百四十八元，另委託財團法人中華企業技術鑑定委員會（下稱中華鑑定委員會）鑑定，支出五萬一千六百九十二元，又向台中市政府繳交ＡＣ路面封層修復費八十六萬一千一百二十元，總計一千六百二十七萬五千一百六十元。上開損害數額依系爭工程投標須知第二十五條之約定，逕以保固保證金二十萬元扣抵後，尚餘一千六百零七萬五千一百六十元。上述費用，伊得依債務不履行損害賠償之法律關係及民法第四百九十五條之規定，求為命上訴人連帶如數給付，並加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人應連帶給付被上訴人一千一百五十七萬四千四百七十四元本息，駁回其餘之請求，被上訴人就其敗訴判決部分，未聲明不服。上訴人就其敗訴部分聲明不服，經原審八十六年度重上字第一○一二號判決駁回上訴，上訴人再提起第三審上訴，經本院廢棄發回。原審九十二年度重上更㈠字第一二號判決就第一審命上訴人連帶給付之金額逾八百六十三萬元本息部分，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，本院再廢棄發回）。
上訴人則以：本件被上訴人所提「中華鑑定委員會公證報告書」中有關公證過程及結果欄所載，系爭工程之瑕疵均屬施工過程中極顯然易見違背施工圖之重大瑕疵，施工中之監工人員隨時檢查或抽驗工程品質即可得知，亦可由被上訴人於工程驗收時發覺，系爭工程業經被上訴人驗收合格，可見伊施作之系爭工程並無上開公證報告書所指之瑕疵存在，被上訴人所指之系爭工程瑕疵，可能是飛發公司所造成。又系爭工程總工程款僅八百八十三萬元，焉有瑕疵修補須花用一千六百餘萬元之理，顯見被上訴人另行發包之工程並非修補原工程之瑕疵，而係與本件工程無關之另一工程；伊自不必負保固責任，被上訴人自無瑕疵修補請求權存在。又被上訴人對於系爭工程之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，均已逾民法第五百十四條所定自瑕疵發現後一年期間未行使而消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人敗訴判決（除確定部分外）予以維持，駁回上訴人之上訴，無非以；查被上訴人主張事實，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提兩造所訂之系爭契約、台灣電力公司投標須知附註頁附卷可稽。經查，被上訴人多次函催上訴人依系爭契約履行保固責任，上訴人均置之不理，被上訴人乃依系爭契約投標須知第二十五條之規定辦理系爭工程瑕疵修補工程之發包工作，經公開招標，於八十二年四月九日，由飛發公司得標承攬，並經被上訴人於八十二年九月二十五日，以中運處工字第八二○
九一○八九九號函，將瑕疵修補工程已發包之事通知上訴人。被上訴人與飛發公所訂瑕疵修補修工程承纜契約第四條雖記載總工程款僅二百十萬元，惟該條另載稱：「內容（指修補工程之內容）詳訂價單」。而訂價單則載明修補工程項目中，編號 5「工程試挖」、編號6「試通坑，乙方自行設計」、編號7「管路清洗及試通（含耐綸繩抽換）」、編號8「管路埋設Ａ」、編號9「管路埋設Ｂ」及編號16「簡易瀝青路面舖設」等六項目均係「實做實算」，經飛發公司實際施工結果，合計瑕疵修補工程實際施工之工程總額為一千五百三十六萬二千三百四十八元，另因修補工程施工，向台中市政府繳交ＡＣ路面封層修復費八十六萬一千一百二十元等情，業據被上訴人提出函文、被上訴人與飛發公司所訂承攬契約書、營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表、單據粘存單附卷可據，並經證人許景本、晉玉銘、張如松、管後亨分別證實。而飛發公司標得瑕疵修補工程後，至工地現場修補期間，被上訴人為保存系爭工程瑕疵之證據，於八十二年九月二十一日委請中華鑑定委員會在瑕疵修補期間，就系爭工程之瑕疵現況作公證，經查對結果，現場已施作之工程與施工圖不符者，有六種情形，有被上訴人所提之公證報告書一件附卷足據。且兩造既均自承系爭工程自完工驗收之日起，至訴外人飛發公司至工地現場修補之日止，並無第三人至工地現場施作，則中華鑑定委員會於飛發公司修補系爭工程瑕疵期間，配合修補瑕疵之程度，就系爭工程原定之各項施工項目，逐一與原施工圖比對公證，所得系爭工程之各項瑕疵，應屬正確可信。次查，依證人陳蒼道與張如松證詞，足證上訴人向被上訴人承攬工程之地點，與飛發公司向被上訴人承攬之修補工程地點相同，至於修補費用一千五百三十六萬二千三百四十八元高於系爭工程原訂之八百八十三萬元，自難單憑修補費用高於原工程費用，即否定飛發公司向被上訴人承攬之工程內容係修補系爭工程瑕疵之事實。而本件被上訴人已在多次函催上訴人自行修補系爭工程無效後，始僱工修補系爭工程，對被上訴人而言，顯已發生損害，是被上訴人依民法第四百九十五條之規定，逕行提起損害賠償之訴，亦屬有據（最高法院七十六年度台上字第一九五四號判決參照）。雖被上訴人提起本訴時，在起訴狀曾提及系爭管路重建工程費有修復費用之性質，然其捨棄修補、解約、減少報酬權限，將該等修復費用作為未依約履行所生之損害，逕行請求賠償，並無不可。被上訴人係本於上訴人不履行保固責任之債務不履行損害賠償，以及定作人之損害賠償請求權之法律關係，訴請上訴人給付系爭款項，自無民法第五百十四條一年行使期間之適用。依系爭契約第十三條與第二十五條約定內容，足證兩造約定之保固責任範圍，包括因工程一部或全部走動、漏水、裂損、坍塌、鏽損、規範不符、性能欠
妥，或發生其他損壞等，而時間則為一年，並不以「品質上隱藏之瑕疵，無從於驗收時發現者」為限，亦不包括可發現而未發現之瑕疵。本件上訴人施作之系爭工程有六項瑕疵，而被上訴人主張保固權利之時間為七十八年八月二十九日，亦有其提出之信函可資參照，顯係在上訴人保固期間內，向上訴人請求應負保固責任，被上訴人之請求並無不合。證人陳蒼道即參與系爭工程之施工股長證稱：「本件工程只是就表面上看得到部分來驗收，內部隱藏部分未驗收」等語，系爭工程既然有上開施作上之瑕疵，承攬人即上訴人自應對定作人即被上訴人負損害賠償責任。而被上訴人通知上訴人自行修補未獲置理，乃將系爭工程之瑕疵，另發包與飛發公司承作以後，訴請上訴人賠償修補費用，亦屬有據。再查，基於保護定作人之原則，定作人依民法第四百九十三條雖有自行修繕並請求承攬人給付修補費用規定，惟為求公允，亦賦予承攬人於修補費用過高時之拒絕權，以求平衡，是如修補費用高於原始施作之工程費用，即應認屬該條所謂修補費用過鉅，承攬人自得依該條規定之精神拒絕給付。本件被上訴人雖非基於瑕疵修補費請求權請求上訴人賠償，而係基於定作人損害賠償請求權及保固契約（樹盛公司不履行保固責任）損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶賠償，惟上訴人仍得援引上開法規精神就超過原工程總金額之部分拒絕給付，是上訴人辯稱系爭工程總工程款僅八百八十三萬元，被上訴人竟請求賠償一千六百餘萬元，並非有據等語，自屬可採。故被上訴人請求上訴人連帶賠償八百八十三萬元部分，核屬有據，另扣除保固保證金二十萬元。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付於八百六十三萬元之範圍內為有理由，應予准許。末查，飛發公司與被上訴人所訂立之承攬契約，其工程名稱為「霧峰、大里─中南線管路重建工程」，工程地點為「國光路、忠孝路─國光橋」，工程概要為「管路阻塞段挖除重新埋設約十五處，地點如圖面」，足見飛發公司承攬工程之線路、處所與上訴人所承攬工程之處所線路相同。且被上訴人為尋求第三者之鑑定公證，乃於八十二年九月二十一日委請中華鑑定委員會鑑定系爭工程之瑕疵現況公證，其受委託鑑定項目為「經甲方（被上訴人）招商開挖檢修管路試通張力不合格之瑕疵現況公證」，有被上訴人與中華鑑定委員會所訂合約書第二條第二項載明可證。另依證人晉玉銘、張如松之證言，足證上訴人向被上訴人承攬工程的地點與飛發公司向被上訴人承攬的工程地點相同，且飛發公司係依照原始的設計圖承作修護管線工程，被上訴人並未交新的設計圖給飛發公司而另作新的管線工程。從而，應可證明被上訴人委託中華鑑定委員會鑑定時，所提供之「施工圖」應係被上訴人與上訴人原簽約之「原工程設計圖」，並非被上訴人於八十二年間再次發包與飛發公司之「工程設計圖」（發包圖）
，上訴人之抗辯並不可採。綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付八百六十三萬元本息範為有理由，應予准許云云，為其判斷之基礎。
上訴人辯稱：中華鑑定委員會鑑定所根據的是被上訴人再發包於飛發公司的施工圖，並非原始的設計圖云云（見原審更㈡卷第八八頁）。則原審既採信中華鑑定委員會之鑑定報告，就其鑑定意見可採與否，未踐行調查程序而後定其取捨，即予採信，尚屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。又按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一款之規定。本件樹盛公司提起第二審上訴，縱係提出非基於其個人關係之抗辯，但非經認為有理由，其效力應不及於北橋公司，原審將之併列為上訴人，自屬可議，案經發回應注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 一 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十二 日 G
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