最高法院刑事判決 九十六年度台非字第三七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法
院中華民國九十五年六月二十七日第二審確定判決（九十五年度
上訴字第一○三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十
三年度偵字第一三三○六號），認為部分違法，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查本件被告基於意圖販賣毒品營利之概括犯意，自（民國）九十二年九月二十一日至十月十四日期間，連續多次販賣第四級毒品苯巴比妥（Phenobarbital）之事實，檢察官認係犯毒品危害防制條例第四條第四項販賣第四級毒品罪嫌，而與另犯之同條例第四條第二項販賣第二級毒品、同條例第四條第三項販賣第三級毒品二罪嫌，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，請依刑法第五十五條前段規定從較重之販賣第二級毒品罪處斷，而一併提起公訴。如法院認為被告販賣苯巴比妥之行為，不應負毒品危害防制條例第四條第四項販賣第四級毒品罪責，因該部分與論以連續販賣罪部分有裁判上一罪之關係，自不應另為無罪之諭知，方為適法。況上述期間，苯巴比妥仍屬管制藥品管理條例第三條列管之第四級管制藥品（參見附件第四級管制藥品表第五二項），被告未經許可販賣第四級管制藥品苯巴比妥，仍應變更檢察官起訴法條，而依當時有處罰規定之藥事法第八十三條第一項論以販賣禁藥罪，第一審諭知被告該部分無罪，理應予以糾正。詎原判決竟以九十三年一月九日修正施行前，毒品危害防制條例第四條對於販賣第四級毒品未設處罰規定，縱令被告於上述期間有販賣第四級毒品之犯行，亦不得適用修正後之規定，對之科以刑責，被告此部分行為，與已論罪之販賣第二級、第三級毒品之行為，既無裁判上一罪之關係，自應為無罪之諭知，而駁回檢察官該部分之上訴，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按對於確定判決始得提起非常上訴，此觀刑事訴訟法第四百四十一條規定自明，如判決尚未確定，雖發現該判決違背法令，自可依通常上訴程序救濟，尚不得提起非常上訴。又國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權祇有一個，在訴訟上不得分割為數個訴訟客體，無論起訴程
序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。是起訴事實中有一個行為而觸犯數個罪名者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依前揭規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決，該經原審諭知無罪或有罪而未經上訴部分，因仍未確定而不生實質確定力。本件第一審檢察官起訴之犯罪事實，係認被告甲○○基於意圖販賣毒品牟利之概括犯意，先於不詳時、地購買第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、大麻、第三級毒品愷他命（Ketamine）及第四級毒品苯巴比妥（Phenobarbital ），藏放在其台北市○○○路○段七九○巷五十九弄二十三號二樓住所及台北市○○街三七三巷三十五之一號十二樓租屋處後，由不詳姓名之人撥打被告之0000000000號行動電話向其購買上開毒品，嗣經警於九十三年七月二十三日下午五時五十分許，持搜索票至被告前開住所搜索，扣得其所有「含有第三級毒品愷他命及第四級毒品苯巴比妥成分之白粉」一包（淨重六‧○四公克）等物；被告復主動帶同警方至上揭租屋處，扣得其所有之第二級毒品MDMA十顆（總淨重二‧八○二七公克）、裝有大麻○‧○三公克之鐵盒一個及帳冊等情。而依涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、同條第三項販賣第三級毒品及同條第四項販賣第四級毒品等罪嫌提起公訴，並敘明被告「所犯前開三罪嫌，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，請依（修正前）刑法第五十五條前段規定從較重之販賣第二級毒品罪嫌處斷」。則第一審經審理結果，如認被告被訴販賣第四級毒品部分，不構成犯罪，其餘部分應成立犯罪，其判決主文中僅能諭知有罪部分之判決，至該販賣第四級毒品不構成犯罪部分，則應在理由中說明不另為無罪之諭知，而不能於主文中諭知無罪。惟第一審經審理結果，認定被告僅成立販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，而分別論處被告共同連續販賣第二級毒品，又共同連續販賣第三級毒品罪刑，並諭知被告「被訴販賣第四級毒品部分無罪」。其就被告被訴販賣「含有第三級毒品愷他命及第四級毒品苯巴比妥成分之白粉」而涉有一行為觸犯販賣第三級及第四級毒品部分，竟分別為有罪及無罪之諭知，自有判決適用法則不當之違法。嗣第一審檢察官及被告均對第一審判決不服，提起第二審上訴，原審審理結果，雖撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品、第三級毒品部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處被告共同連續販賣第二級毒品罪刑，但就販賣第四級毒品部分，則維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上
訴，固同有違誤。惟被告既仍不服原審之科刑判決，而提起第三審上訴，依前開說明，其被訴販賣第四級毒品部分，基於裁判上一罪之審判不可分原則，視為亦已上訴，並經本院另案以九十六年度台上字第九二四號刑事判決，將原判決撤銷，發回更審。則被告被訴販賣第四級毒品部分之判決仍未確定，自不得提起非常上訴，上訴人竟對之提起非常上訴，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 二 月 十四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十五 日 M