最高法院刑事判決 九十六年度台上字第九九一號
上 訴 人 甲○○
樓
乙○○
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年
十月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第三二四四號，起訴
案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第一０六二號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（一）上訴人甲○○上訴意旨略稱：１、甲○○於民國九十五年二月十六日有毒癮發作情形，當日於警詢時所為供述之任意性及真實性自有可疑，該警詢筆錄應不具證據能力。又當時警員係經由友人廖寬義告知，要求甲○○按照警員之意思陳述，原審竟不傳喚廖寬義調查，亦有可議。２、甲○○與丙○○間確因修車費尾款存有糾紛，此已經丙○○證述屬實，原審漏未審酌及此，率爾判斷該項債務不存在，理由有欠完備。又乙○○、黃偉倫以不當方法向丙○○討債及事後刷卡購物等情，甲○○並不知情，原判決謂甲○○係首謀，而量處較重之刑，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決所載理由不備之違背法令。（二）上訴人乙○○上訴意旨略稱：１、乙○○於警詢時因原施用毒品藥性甫退（嗣又具狀改稱係「因毒癮發作」），精神狀態恍惚，所為供述與實情不符，又該警詢程序未經全程錄音，自不得採為證據，原判決有不適用法則或適用不當之違背法令。２、原審未依聲請再傳喚丙○○調查彼與甲○○間之債務，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。３、乙○○並無持刀脅迫丙○○之情事，丙○○於第一審亦證稱彼當時僅心生恐懼，尚有自由意志，是與強盜罪之構成要件不符。４、乙○○並未傷害丙○○，且離去時尚點燃香菸予丙○○供彼自行脫逃，犯罪之情狀亦有可憫恕之處，原審仍量處重刑，有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及
論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人等有原判決事實欄所載與黃偉倫（另據第一審判處罪刑確定）於九十五年二月十三日下午，共同攜帶兇器水果刀及塑膠束帶，以強暴方法至使丙○○不能抗拒，而取去行動電話二支、中國信託商業銀行信用卡、國泰世華銀行信用卡各一張、手錶一支及現金新台幣二千餘元等財物，並於同日晚上持上開信用卡至基隆市百發百中通訊行刷卡購買行動電話（其中以國泰世華銀行信用卡刷卡部分，由乙○○在簽帳單上偽簽「蕭金雞」署押，持以向該通訊行負責人林世英行使），惟遭聯合信用卡中心徵信後拒絕刷卡而未完成交易等犯行，係依據上訴人等之部分供述，證人莊志強、黃慶瑞、蕭安正（以上三人為警員）、黃偉倫、丙○○、林世英、蔡銘享之證詞，卷附行動電話之通聯調閱查詢單、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、贓物認領保管單、簽帳單、監視系統畫面、照片，暨扣案之水果刀、塑膠束帶、 SIM卡等證據資料，為綜合之判斷。對於上訴人等所辯：渠等於警詢時均因毒癮發作，所述不實在，又渠等僅在向丙○○索討彼積欠甲○○之修車費，乙○○並未對丙○○施暴，財物係丙○○自行交出，另刷卡購物時，甲○○在車內睡覺，並不知情等各節，如何不足採；暨證人丙○○於偵審中，先後供述不一部分，如何採認等理由，詳加說明；並以第一審關於沒收部分未附隨主刑而為宣告，有所未洽，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判均依行為時刑法關於牽連犯之規定，從一重論處上訴人等共同攜帶兇器強盜（均為累犯）罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）關於上訴人等之警詢筆錄何以均具證據能力一節，業據原判決針對上訴人等所辯當時均因毒癮發作，供述不正確等各節，逐一說明不足採之理由（見原判決第五至六頁理由甲之），經核與卷證資料並無不符，難謂有何查證未盡或適用法則不當之違背法令。矧原判決並非單採上訴人等於警詢時之自白，為認定上訴人等犯罪之唯一依據，除去此部分，依上訴人等在檢察官訊問及聲請第一審羈押時於第一審法院訊問時之自白，暨上開卷附及扣案之各該證據，仍應為同一認定，即於判決主旨不生影響，自不得執此指摘據為上訴第三審之適法理由。（二）按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。原判決已敘明其認定甲○○如何提議取丙○○之金錢，並提供丙○○之電話號碼後先行避開，由乙○○與黃偉倫對丙○○施以強暴至使不能抗拒而取去財物等犯行所依憑之證據及證據
得心證之理由；並已就丙○○於第一審所稱彼當時不是不敢抵抗云云，說明不足採信之理由（見原判決理由第七至十頁乙之㈠㈡）。而查丙○○於第一審審理時檢察官行主詰問之際，已證述當時「站在我後面的人從我身後以右手從我肩膀繞到脖子前方，用刀子抵住我」等語（見第一審卷第一六四頁倒數第八至九行），原判決認甲○○係首謀及下手強盜之乙○○與黃偉倫之行為客觀上已達於至使丙○○不能抗拒之程度，均無調查未盡、理由不備及適用法則不當之違背法令。（三）原判決對於上訴人等所辯：係去索討甲○○與丙○○間之修車費云云，已詳予指駁（見原判決理由第十二至十三頁乙之㈣）。而查丙○○於第一審審理時檢察官行主詰問之際，雖證述彼與甲○○在八十四至八十五年間，曾對修車尾款有爭議，經甲○○持續催討十年云云（見第一審卷第一六三頁倒數第二行至第一六四頁第五行），核與甲○○所稱係八十六、八十七年間積欠之款項不符（見第一審卷第七十九頁第二十至二十一行），原判決認上訴人等上開辯詞不足採，亦無理由不備或與卷證不符之違法情形。（四）刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明其審酌上訴人等均屬青壯之年，竟為一己享受及無金錢購買毒品施用，即持刀於偏僻山路對丙○○強盜財物，雖所得財物非鉅，然危害社會治安非淺，犯後猶飾詞狡辯，難認有懺悔之意，惟並未傷害丙○○，且乙○○於強盜財物後，猶點菸予丙○○，使彼得以自行燒解綑綁雙手之塑膠束帶以便逃脫，及甲○○係首謀，乙○○係實際行強盜之人等一切情狀，而分別量處甲○○有期徒刑十年、乙○○有期徒刑九年六月之理由（見原判決第十六頁第十五至二十三行），核與卷內資料相合，並無濫用量刑權限之違法。又刑法第五十九條規定之酌量減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕乙○○之刑，並無違背法令可言。從而，上訴意旨均非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，或就原審採證認事與量刑職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，或重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等就強盜、行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。至上訴人等詐欺取財未遂部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款不得上訴於第三審法院之案件，縱該部分與上開強盜、行使偽造私文書部分有行為時刑法所定方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，但強盜、行使偽造私
文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於詐欺取財未遂部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，該部分上訴應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 二 月 十五 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 一 日 Ｑ