最高法院刑事判決 九十六年度台上字第九七二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 孟舒存律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年七月二十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一０
九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十七年度偵字第八
五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以業務侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，再減為有期徒刑貳月，並諭知再減之刑如易科罰金之折算標準。係依憑上訴人之部分陳述（坦承：其係執業律師，收受告訴人張昨非《已死亡》之票據十五張，其中發票人為朱慧珠之本票二張，面額均為《新台幣，下同》一百萬元，經其借用其律師事務所職員張芳娟名義，先後具狀聲請台灣台北地方法院裁定准許強制執行及准予假扣押，由其自己籌款繳納擔保金三十三萬三千元，並借用張芳娟名義具狀陳報法院，又命張芳娟引導執行查封，及嗣與朱慧珠和解，經張芳娟換回六十萬元支票，各該支票並於民國七十四年十月三十日，經由其女王湘婷之銀行帳戶提示獲兌；至七十七年十二月十二日，伊與告訴人成立和解並交付告訴人五十五萬元，餘五萬元作為其本人之報酬等情不諱）、告訴人及證人蕭天鈞（亦已死亡）二人生前之供詞（指陳：告訴人將其債務人溫博愛所交付之十五張票據，託請蕭天鈞轉交上訴人保管以處理該票據債務，上訴人嗣持其中朱慧珠簽發之二張面額各一百萬元之本票，與發票人朱慧珠以六十萬元和解，並由其事務所人員張芳娟出面取回六十萬元支票存入王湘婷帳戶提示獲兌，上訴人未告知告訴人其已取得六十萬元之事實，嗣蕭天鈞向上訴人索還票據，僅收回十三張寄還告訴人，經蕭天鈞迭次向上訴人催討上開二張朱慧珠名義之本票，上訴人一再諉稱尚在其事務所，嗣告訴人經溫博愛之告知，始悉朱慧珠簽發之二張本票，早經上訴人以張芳娟名義與朱慧珠和解，取得六十萬元等情，蕭天鈞再找上訴人追討該筆款項，上訴人又以藉口搪塞等經過情形）、證人張芳娟之證
言（證明：伊依上訴人之指示執上開本票二張，向法院聲請准予強制執行、引導查封並與發票人和解後，取得六十萬元支票存入上訴人女兒之銀行帳戶等情），並參酌卷附之前揭朱慧珠名義之本票及退票理由單各二張、和解協議書、六十萬元支票及上訴人之女王湘婷帳戶之收入傳票、上訴人出具予張芳娟之證明書（均影本）等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：告訴人原即知道伊已與朱慧珠和解之事，由於全部追償事宜均由伊處理，執行費用亦由伊負擔，依照行情伊可取得其中三十萬元，但告訴人要求全部取回，有欠公平，伊始未給付該六十萬元，事後已與告訴人和解，伊並無侵占犯意云云，為卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並說明：㈠、現行刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之規定，係九十二年二月六日始經修正公布，並自同年九月一日施行；依同年二月六日公布施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」經查本件係於修正刑事訴訟法施行前之七十七年十二月一日即繫屬於第一審法院，此有該院收文章戳可稽，是告訴人及證人蕭天鈞、張芳娟於法務部調查局台北巿調查處之陳述，均係在新修正刑事訴訟法施行前，依修正前之法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受新修正刑事訴訟法規定之影響。上訴人抗辯各該供述不具證據能力，尚非可取。㈡、告訴人固曾證稱：未授權上訴人處理其債權，僅委託上訴人查詢發票人之債信云云，然參以告訴人另於第一審指稱：伊經由蕭天鈞轉交票據予上訴人，要求上訴人收回票款；證人蕭天鈞亦證稱：伊轉交票據給上訴人，上訴人曾表示有辦法收回其中二張票款各等語，堪認告訴人應曾授權上訴人處理其票據債權，從而上訴人自票據債務人處取得票款時，自有將追償所得之票款返還告訴人之義務；惟其竟然隱瞞已受償六十萬元之事實，足證其取得此六十萬元後，意圖為自己不法之所有，而予侵占入己。又上訴人係執業律師，代客戶處理票據債權，其自票據債務人處受償之六十萬元，自屬其業務上持有之物，所為應成立業務侵占罪之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、本件各項證據，原審筆錄雖記載有提示及告以要旨，並經上訴人及檢察官表示意見，然事實上並未踐行相關之程序，其訴訟程序自屬違法。㈡、上訴人於七十四年十月三十日至七十五年三月十五日，另案在台灣台北看守所（應係台灣台北監獄台北分監）執行。證人蕭天鈞
竟於檢察官偵查中，證陳：伊係於七十五年四月三日以後，至該看守所找上訴人談有關取回上開二張票據之事云云，其證言顯與事實不符，原審未詳加調查，自非適法。又原判決認定告訴人係經由其債務人溫博愛之告知，始悉上訴人已與發票人朱慧珠和解一事等情，然就告訴人與溫博愛如何相遇一節，並未詳加查證，亦有可議。㈢、原判決於事實欄並未詳細記載上訴人係基於業務關係而持有上開六十萬元，遽論上訴人以業務侵占罪，亦有違誤。㈣、本件關於檢察官另起訴上訴人牽連涉犯偽造私文書罪嫌部分，因刑法業經修正刪除牽連犯之規定，該部分自應另為無罪之判決，乃原判決竟未於主文欄另行諭知無罪，併有判決不適用法則之違法等語。惟查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。經查原審審理時，審判長已就相關證據逐一提示並告以要旨，又訊以有無意見，而經上訴人對於所訊問之事項，逐一答辯，有該九十五年七月十三日審判筆錄可稽，並無上訴意旨所指之未提示或告以要旨，並予以陳述意見機會之違法情形。至原審有無對檢察官提示相關證據或告以要旨，因於上訴人之防禦及辯論權並無影響，自不得執此指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈡、上訴人因另案在台灣台北監獄台北分監執行期間，證人蕭天鈞曾前往探視，並向上訴人要求取回告訴人所交付之票據，嗣經該證人依上訴人之指示，向上訴人之女取回其中十三張一節，除經證人蕭天鈞證述甚明外，上訴人於原法院前審亦供認無訛（見偵卷第五十九頁、上訴卷第二十四頁背面）。是證人蕭天鈞就其前往該監探視上訴人之確實時間，於偵查中所陳縱有錯誤，原判決就此未予究明，亦不影響於判決本旨。又告訴人之債務人溫博愛如何與告訴人相遇，並告以上訴人已與發票人朱慧珠和解等情，因與上訴人應否成立本件罪責無必要之關聯，尚非刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，原審未加調查，不容任意指為違法，而執為第三審上訴之合法理由。㈢、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條第一項後段規定甚明。本件依原判決事實欄之記載及其理由欄之論述（見原判決第一至二頁，事實一；第六至七頁，理由二之⑸及四），原判決就上訴人所侵占之款項，係其因執行律師業務，而於業務上所持有之物等情，應認業已明白認定，上訴意旨未依卷內資料，漫事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法雖於九十五年七月一日修正刪除關於牽連犯之規定，惟原判決僅論上訴人以單純之業務侵占一罪，並未適用修正前牽連犯之規定予以論罪科刑，自不生新舊法律比較適用之問題。又檢察官如以裁判上一罪起訴，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證
明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴裁判上一罪，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決。原判決以檢察官指上訴人尚涉有偽造私文書罪嫌部分，不能證明其犯罪，惟依公訴意旨係認與前開有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪判決之諭知，即無不合，亦不得任意指摘，而據以提起第三審上訴。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再事爭執，或就不影響判決本旨之枝節事項及屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 二 月 十五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 三 日 H