最高法院刑事判決 九十六年度台上字第九二四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第
一○三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵
字第一三三○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○基於販賣第二級毒品大麻、MDMA（俗稱搖頭丸），第三級毒品愷他命（即Ｋ他命）而營利之概括犯意，於民國九十二年九月二十一日至十月十四日期間，先後多次使用0000000000號行動電話，或事先分別購入一定數量之第二級或第三級毒品以備出售，與具有販賣第二級毒品、第三級毒品犯意聯絡之陳莉璇（未經起訴），於接獲姓名年籍不詳之買主（綽號為阿華、尤魚、阿狗、一民、宏毅、阿祥、小凱、柚子、阿奇等人）訂購大麻、MDMA、愷他命等毒品，並磋商毒品價錢、數量、交貨地點等事項後，再向他人販入，繼而於不詳地點向不詳姓名之成年人購入買主訂購之毒品，由上訴人或陳莉璇持以交付及收取貨款，其獲利總計為新台幣四十四萬六千八百元，嗣於九十三年七月二十三日下午為警查獲等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑；並維持第一審諭知販賣第四級毒品無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、本件依第一審檢察官起訴之犯罪事實，係認上訴人基於意圖販賣毒品牟利之概括犯意，先於不詳時、地購買第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、大麻、第三級毒品愷他命（Ketamine）及第四級毒品苯巴比妥（Phenobarbital ），藏放在其台北市○○○路○段七九○巷五十九弄二十三號二樓住所及台北市○○街三七三巷三十五之一號十二樓租屋處後，由不詳姓名之人撥打上訴人之0000000000號行動電話向其購買上開毒品，嗣經警於九十三年七月二十三日下午五時五十分許，持搜索票至上訴人前開住所搜索，扣得其所有「含有第三級毒品愷他命及第四級毒品苯巴比妥成分之白粉」一包（淨重六‧○四公克）等物；上訴人復主動帶同警方至上揭租屋處，扣得其所有之第二級毒品MDMA十顆（總淨重二‧八○二七公克）、裝有大麻○‧○三公克之鐵盒一個及帳冊等情。而依涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、同條第三項販賣第三級毒品及同條第四項販賣第四級毒品等罪嫌提起公訴，並敘明上訴人「所犯前開三罪嫌
，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，請依（修正前）刑法第五十五條前段規定從較重之販賣第二級毒品罪嫌處斷」。則第一審經審理結果，如認上訴人被訴販賣第四級毒品部分，不構成犯罪，其餘部分應成立犯罪，其判決主文中僅能諭知有罪部分之判決，至該販賣第四級毒品不構成犯罪部分，則應在理由中說明不另為無罪之諭知，而不能於主文中諭知無罪。蓋實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權祇有一個，在訴訟上不得分割為數個訴訟客體。惟本件第一審經審理結果，認定上訴人僅成立販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，而分別論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，又共同連續販賣第三級毒品罪刑，並諭知上訴人「被訴販賣第四級毒品部分無罪」，其就上訴人被訴販賣「含有第三級毒品愷他命及第四級毒品苯巴比妥成分之白粉」而涉有一行為觸犯販賣第三級及第四級毒品部分，竟分別為有罪及無罪之諭知，顯將裁判上一罪之一個刑罰權，予以割裂，自有判決適用法則不當之違法。嗣第一審檢察官及上訴人均對第一審判決不服，提起第二審上訴，原審審理結果，雖撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品、第三級毒品部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，但就販賣第四級毒品部分，則維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，同有違誤。按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權祇有一個，在訴訟上不得分割為數個訴訟客體，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。是起訴事實中有一個行為而觸犯數個罪名者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依前揭規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決（本院二十九年上字第三三八二號判例意旨參照），該經原審諭知無罪或有罪而未經上訴部分，因仍未確定，自不生實質確定力。上訴人雖僅就原審之科刑判決提起第三審上訴，依上開說明，其被訴販賣第四級毒品部分，基於裁判上一罪之審判不可分原則，視為亦已上訴，本院自得一併審理（最高法院檢察署檢察總長就原判決關於上訴人販賣第四級毒品之判決提起非常上訴，業經本院九十六年度台非字第三七號判決上訴駁回）。㈡、有罪判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載犯罪事實，此所稱之犯罪事實，非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定，予以明確之記載，使達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，始足
為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。原判決事實欄僅記載上訴人於接獲綽號阿華、尤魚、阿狗、一民、宏毅、阿祥、小凱、柚子、阿奇等不詳姓名買主訂購毒品之電話後，再於不詳地點向不詳姓名之成年人販入該第二級或第三級毒品後，由上訴人或陳莉璇持以交付及收取貨款。而就上訴人究係於何時、何地販賣多少數量、價格之第二級毒品及第三級毒品予綽號阿華、尤魚、阿狗、一民、宏毅、阿祥、小凱、柚子、阿奇等買主，則悉未認定記載，已難資為適用法令之依據。又有罪判決書，應於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。所稱認定之理由，當然包括法院對卷存證據資料，為如何之取捨及其何以形成此項心證之判斷理由在內，均應為詳實之論敘，否則即為判決不載理由，依同法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。原判決理由中雖臚列通訊監察之監聽譯文內容，以為上訴人確有販賣第二級及第三級毒品之論據，惟就該通話內容之何一部分，得憑以據為上訴人有販賣第二級毒品及第三級毒品之判斷基礎，則未具體勾稽，詳加論列如何為斟酌取捨，僅籠統拉雜之概括引用，已難謂其在理由中業為適切完整之說明。又依所載陳莉璇代上訴人接聽綽號蝦子及上訴人與陳莉璇通話之監聽譯文內容以觀，蝦子及小田、阿和、小黑、玉民、松郎、阿坤等人似亦有向上訴人購入前揭毒品（見原判決第十頁第三行至第十三頁倒數第五行），然原判決事實欄均未為此認定，則其在理由中遽以上開監聽內容為上訴人有販賣第二級毒品及第三級毒品之不利論斷，即有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十五 日 Ｑ