最高法院刑事判決 九十六年度台上字第九一一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○（原名葉煥升）
上列上訴人等因被告常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十五年度上
訴字第二０八三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二
年度偵字第九四五０號、九十二年度偵緝字第五二０、五二一號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、檢察官對常業詐欺上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○常業詐欺、連續行使偽造私文書、連續包攬訴訟、連續違反律師法等部分犯行明確，因而撤銷第一審關於此等部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時之法律，適用有利於被告之行為時法，改判仍依牽連犯，從一重論處被告常業詐欺罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。檢察官此部分上訴意旨略以：（一）、原判決分別併引證人即美樂家實業有限公司（下稱美樂家公司）代表人張清霞於警詢中，被害人李方平於偵訊時之供述，為認定被告向彼等常業詐欺之論據，惟本案並無張清霞之警詢筆錄及李方平之偵查筆錄等事證附卷，原判決所引證據顯與卷證不符。（二）、原判決事實欄關於被告就被害人吳龍珍、吳明奮與楊兩安等違反電腦處理個人資料保護法案件常業詐欺部分犯行之記載，僅略謂被告向吳龍珍等人行騙，使彼等共支付新台幣（下同）十四萬元云云，則原判決所認定被告詐欺之對象，究否包括楊兩安，殊欠明瞭，又其理由內僅引用吳龍珍、吳明奮之供證，似認被告行騙並不及於楊兩安，其事實記載與理由論述亦相齟齬，自有判決理由矛盾之違誤。（三）、原判決援引為認定被告向美樂家公司行騙之被告偵查中陳述與證人洪獻民之證言，似謂被告於原判決附表所示之支票上偽造背書，將之存入子女、配偶帳戶，係另行起意所為，應另論以業務侵占罪，原判決非但未詳予調查，亦未論處被
告業務侵占罪責，且引用被告偵查中供述為認定其常業詐欺之論據，亦有證據上理由矛盾之違誤。（四）、被告於喪失律師資格後，為韓桂欽提起刑事抗告及再審、為李方平辦理清償提存事件、為柯祥村撰寫離婚起訴狀等行為，均牽連犯律師法第四十八第一項之罪，乃原判決俱未予論處，有適用法則不當之違誤。（五）、韓桂欽供述被告為使韓桂欽不致被撤銷假釋，乃隱瞞韓桂欽遭裁定觀察勒戒之情，以韓桂欽罹患癌症為由，向觀護人請求延緩假釋期間之報到，且違法辦理特別接見韓桂欽，復介紹韓桂欽認識李錦煌，由李錦煌帶同韓桂欽打通關節，使得以早日結束觀察勒戒，又多次以擺平官司須活動費為由，向韓桂欽索取八萬元、四萬元等情，則被告並牽連犯「貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪」，為本案起訴效力所及，原判決疏未審判，亦有調查證據職責未盡及已受請求之事項未予判決之違法云云。惟查：（一）、被告以律師事務所負責人自居，使美樂家公司代表人張清霞誤信其為律師，而支付律師費用，委任被告代為清理債務等情，業據告訴人美樂家公司具狀指訴甚明，且據證人張清霞於偵查中證述綦詳；另被告向李方平自稱律師，使李方平陷於錯誤，而支付律師費用，委任被告代辦清償提存事件，亦有委任狀一紙可稽，而該等事實，復屢據被告於歷審審理中供承不諱，原判決因而據以認定被告有此等部分常業詐欺犯行，其採證認事職權之行使，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。縱原判決理由將張清霞偵查中之供述誤載為係警詢時之供述，並贅列卷證所無之李方平偵訊中供述為本案判決基礎之一，然均尚不致因此動搖上開事實之認定，於判決結果並無影響，自難指為證據上理由矛盾之違誤。（二）、原判決事實欄記載被告就被害人吳龍珍、吳明奮與楊兩安等違反電腦處理個人資料保護法案件，主動向吳龍珍等人詐稱與承辦法官熟識，可代為上訴使改判輕刑，使吳龍珍等人陷於錯誤，共給付十四萬元等情，其所指被告詐騙之對象自包括吳龍珍、吳明奮兄弟及彼等妹婿楊兩安三人，核與證人吳龍珍、吳明奮於法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）證述情節相符，雖本案至台中市調查站應詢者僅吳龍珍兄弟二人，致原判決併引為認定此部分犯行論據之指訴，僅吳龍珍兄弟二人所為者，而無楊兩安之供述，亦顯無檢察官上訴意旨所指事實認定與理由論敘不相一致之可議。（三）、被告於偵查中雖否認其將張清霞所交付，用以清償債務之支票存入其子女、配偶帳戶內，係未經張清霞同意而擅自所為，然就將支票存入其家人帳戶內一事，則並不爭執，且嗣於第一審及原審，對上開向美樂家公司詐騙律師費用，並將該公司委任其清理債務，所交付用以清償債務之支票存入自己家人帳戶之犯行，均坦承不諱，原判決因而均併引為本件認定被告常業詐欺犯罪之證據，亦無檢察
官上訴意旨所指證據上理由矛盾之違誤。（四）、未經起訴之事項，如成立犯罪且與已起訴之犯罪事實有實質上或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，法院固可依審判不可分之原則，併予審判，惟若認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，縱其未為任何諭知及說明，亦不能指為違法。檢察官上訴意旨援引偵查中韓桂欽之證言、被告之供述及通訊監察譯文，指被告對韓桂欽常業詐欺部分之犯行，並牽連犯「貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪」云云，微論此部分犯罪事實，非但未據檢察官起訴，甚而於檢察官移送請求併辦之意旨書中，亦無隻字片語敘及，即公訴人於歷審審理中，仍始終未曾提及，且依上開供證與通訊監察譯文，韓桂欽及被告均僅謂韓桂欽認識李錦煌係經由被告介紹，並未明白陳稱被告對上開特別接見之安排、李錦煌帶同韓桂欽宴邀官員打通關節等，有何參與之行為，至被告藉擺平官司之名，向韓桂欽索取活動費部分，尤與上開違反貪污治罪條例之犯行無涉，自無從據以認定被告有違反該條例之犯行，抑且亦無從認此部分，與被告本件常業犯行有何裁判上一罪關係而為起訴效力所及，檢察官上訴意旨執以指摘原判決有已受請求之事項未予判決及證據調查職責未盡之違失，顯非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，檢察官關於常業詐欺部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又檢察官上訴意旨指被告詐騙使美樂家公司支付律師費用後，並擅將上開支票據為己有，應另牽連犯刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪，及被告於喪失律師資格後，復分別受韓桂欽、李方平及柯祥村委任，提起刑事抗告及再審、辦理清償提存與撰寫離婚起訴狀等，亦均另牽連犯律師法第四十八條第一項之罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款不得上訴於第三審之輕罪，而檢察官關於常業詐欺、行使偽造私文書等重罪部分之上訴，既違背法律上之程式，無從為實體上審判，已如前述，則上開不得上訴第三審之輕罪自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，檢察官對之竟一併提起上訴，自為法所不許，應予駁回。至原判決認被告常業詐欺部分犯行尚牽連犯包攬訴訟、律師法第四十八條第一項等不得上訴第三審罪名部分，亦因得上訴之常業詐欺、行使偽造私文書等重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。二、檢察官對詐欺取財上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決事實欄一部分，原審係變更檢察官所引刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪起訴法條，改依刑法第三百三十九條第一項論處詐欺罪刑，該起訴及論科之二罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第
四款之案件，而檢察官於原審辯論終結前，對被告該部分犯行，並未爭執所犯係得上訴第三審之罪名，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
三、被告上訴部分：
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件被告不服原審判決，於九十五年十一月二十日提起上訴，其中關於常業詐欺部分，並未敘述理由，嗣亦僅針對檢察官之上訴，提出答辯，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提上訴理由書狀，此部分上訴自非合法；另關於詐欺部分，則屬同法第三百七十六條第四款之案件，既經第二審判決，亦不得上訴於第三審法院。從而被告之上訴均不合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 二 月 十四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 春 福
法官 劉 介 民
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十六 日 Ｑ
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