最高法院刑事判決 九十六年度台上字第八八五號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十三年五月十三日第二審判決（九十三年度上訴字第一
八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第
四三五六、四三六一、六七四四號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以二人以上共同對於女子以強暴、脅迫而為性交罪，處有期徒刑拾貳年，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，最長不得逾參年；論上訴人乙○○以幫助二人以上共同對於女子以強暴、脅迫而為性交罪，處有期徒刑捌年陸月。係依憑上訴人甲○○坦承於民國九十一年十一月十一日，在高雄市小港區大坪頂山區與另案被告梁○耀、謝○德（均經原審另案判處有期徒刑拾貳年），共同對均逾十四歲未滿十六歲之代號三三三八－九一二０、三三三八－九一一九（以下依序稱甲女、乙女，年籍各詳卷）之女子強制性交不諱，上訴人乙○○供明：曾提供甲女之電話，並與上訴人甲○○、另案被告謝○德、梁○耀《下稱甲○○等三人》、被害人甲女及乙女同往前開山區等情無訛，參酌甲、乙女之指訴（均供證在上揭時、地，乙女被強暴壓制，甲○○等三人先後以性器官進入乙女之性器官，而於乙女被性侵害過程中，謝○德、梁○耀亦分別以其性器官進入甲女性器官內，上訴人甲○○則脅迫甲女口交之事實），及卷附內政部警政署刑事警察局九十二年二月十一日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書（記載謝○德唾液ＤＮＡ型別與乙女陰道棉棒精子細胞層及甲女陰道棉棒、內褲、牛仔褲精子細胞層ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同等旨）、同局九十二年三月三日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書（記載梁○耀唾液ＤＮＡ型別與乙女牛仔褲、外套之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同等旨）、高雄市立大同醫院性侵害事件驗傷診斷書（記載被害人甲女、乙女陰部受有陳舊性撕
裂傷）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人乙○○矢口否認有幫助妨害性自主之犯行，辯稱：不悉甲○○等三人要對女網友為性交行為，到達大坪頂後，伊就下車如廁、打電話，直到甲○○等三人完事後，才上車云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）共同正犯謝○德、梁○耀就上訴人甲○○有關對甲、乙女恫稱：如報警，要把她們賣到屏東當妓女等語之時間，謝○德供稱：係被害人要下車時；梁○耀則供述：係要回去之前各等語，互有不一，且與乙女指訴之時間不符，謝○德、梁○耀之上開證述，即有瑕疵，自難認定上訴人甲○○所辯：強制性交後，送被害人下山時，始對之恐嚇云云，符合實情。（二）本件係上訴人乙○○上網聊天認識甲女，並取得聯絡電話後，將甲女之電話提供予共同正犯梁○耀，並由共同正犯謝○德打電話給甲女，約定碰面地點乙節，業據謝○德於偵查中證述明確，雖其於原審審理時供稱：不悉何人拿到被害人之手機號碼云云，惟梁○耀則證稱：係謝○德要到網友手機號碼等語，且謝○德於原審另案九十二年度上訴字第一三六八號被訴強制性交一案，已供承全部犯行，如確係由其取得被害人之手機號碼，並無必要隱瞞此一不影響其本身犯罪成立之枝節事項，足認上訴人乙○○尚未至上開地點，即與梁○耀、謝○德商議，而基於幫助甲○○等三人共同對於女子強暴、脅迫而為性交之犯意，提供甲女之電話予梁○耀。（三）謝○德、梁○耀於原審九十三年四月二十九日審理時雖均證稱：彼等商量要強暴網友時，乙○○未參與云云；上訴人甲○○亦供證：討論強制性交時，上訴人乙○○離得蠻遠的各等語。惟倘上訴人乙○○不悉甲○○等三人要對甲、乙女強制性交，亦無幫助強制性交之犯意，何以上訴人甲○○於偵、審中陳稱：是乙○○問伊要否對被害人性侵害等語，甲○○等三人於原審九十三年四月二十九日審理時之供證，顯係事後附和上訴人乙○○之詞，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人於案發後，不待員警拘捕，即主動到案坦承犯行，犯後態度甚佳，原判決竟未予審酌，重判上訴人有期徒刑十二年，有違刑法第五十七條第十款之規定。㈡上訴人於第一審判決後，原審審理時，已給付被害人新台幣二十萬元，達成和解，並於原審審理時提出該和解書，原審未予調查及於判決理由說明，竟仍處與第一審相同之刑度，自有證據調查未盡及理由不備之違誤。㈢原判決撤銷第一審論上訴人以連續犯之判決，改判論上訴人以想像競合犯，自認上訴人所犯罪質較輕，原審仍處以與第一審相同之刑度，卻未說明理由，自有判決不備理由之違誤。㈣謝○德、梁○耀除犯本案外，又於九十一年十二月八日另犯強制性交案件，彼等僅受判處有期徒刑
十二年，上訴人僅犯本案，仍遭處同一刑度，原判決未說明理由，其量刑自有失衡；乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決採信謝○德於偵查時之供述，惟謝○德於第一審時已供稱：伊於偵查時之供述有誤；並於原審供證：未與上訴人討論性侵之事各等語，自以經具結之審判中陳述，較偵查中之傳聞證述可信，原判決竟採信該證人於偵查時之證述，有違證據法則。㈡證人甲○○於審判中之陳述與警詢不一，其於警詢時之證述，應係受誘導所致。因上訴人未要求甲○○「輪姦」，甲○○竟將上訴人所謂「玩」，解釋為「性侵害」，係其個人主觀意見，又甲○○所供：「（問：你在警詢陳述乙○○有上網找二個女生，問你要不要輪姦二名女生之意，有無此事？）乙○○好像有這樣對我說」，亦係其個人意見或推測，原判決竟採信其於警詢中未經具結之供述，有違無罪推定原則。㈢謝○德於偵查時所供：輪姦是伊、梁○耀及乙○○等三人商量云云，係將未參與之上訴人取代參與之甲○○，又梁○耀就何時形成犯意聯絡，雖與謝○德之供述不一，但就參與之人始終供述係甲○○等三人，未及於上訴人，況據甲○○於第一審所供，有犯意聯絡者僅甲○○等三人。上訴人客觀上無幫助行為，主觀上亦無幫助犯意，自不得以謝○德及甲○○具重大瑕疵及矛盾之證述，資為不利上訴人之論據等語。惟查：（一）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌上訴人甲○○犯後坦承犯行，態度良好等刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人甲○○有期徒刑十二年之理由，已將上訴人甲○○主動到案之情事予以審酌，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。至原審另案就共同正犯謝○德、梁○耀量處之刑度，有無較上訴人甲○○所處者為輕，原審原得就其調查證據之結果，本於自由心證而為裁判，並不受另案判決之拘束；再原判決撤銷第一審論上訴人以連續犯之判決，改判依想像競合犯之關係，從一重論處，僅係適用法則之變更，原判決認定上訴人甲○○之犯罪情節既仍與第一審判決相同，自無罪質減輕之問題，其因而仍處上訴人甲○○與第一審相同之刑期，並無違誤。上訴意旨主張原判決量刑失入云云，係就原審量刑職權之行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（二）審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，可為不同之認定而言。上訴人甲○○僅與被害人中之甲女達成和解，有其和解書在卷可憑（見原審卷第一０五頁），原審因認其未全部賠償，未予審酌，且與本件上訴人等二人之犯罪情節無關，無再為無益調查之必要，其雖未載明該和解書不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與法律規
定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（三）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合被害人甲女及乙女之指訴，參互斟酌判斷，並敘明據甲○○等三人於偵查時所供，上訴人乙○○於聯繫甲女之前，即知悉甲○○等三人要對約唔之被害人強制性交，卻仍提供甲女之電話，並於甲○○等三人與被害人甲女等二人見面時，陪同在場，以免甲女等二少女有所戒心，足認上訴人乙○○確有幫助強制性交之犯意，況上訴人乙○○與甲○○等三人並無任何仇怨，又係幫助甲○○等三人遂其犯行，甲○○等三人殊無設詞構陷之理，故甲○○等三人於偵查中之陳述，自與事實相符，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，其於偵查中之陳述，自得採信。至甲○○、謝○德於第一審及原審之供證，及共同正犯梁○耀於原審之翻異，均係事後迴護之詞，不足為上訴人乙○○有利之認定之理由，並無採證違反法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。乙○○上訴意旨執此指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，亦非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 二 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十六 日
Ｋ