最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 廖修譽律師
上列上訴人因脫逃案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三
月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第三一九九號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第四四四號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人與少年共同聚眾以強暴便利依法逮捕之人脫逃，首謀之罪刑（累犯，處有期徒刑八年），固非無見。惟查：（一）按刑法第一百六十二條第三項所謂「聚眾」，係指由首謀者集合不特定之多數人，且有隨時可以增加之情狀者而言。依原判決認定之事實，上訴人係糾集少年宋○○（姓名年籍詳卷）與許○堅、宋○增、黃○潔、胡○凱、古○珍、余○嘉及綽號小胖、小楊、阿潔、阿華、屁股、阿貓、檳榔王不詳姓名之成年人暨滿十四歲以上未滿十八歲男子共十餘人前往，參與本件以強暴便利依法逮捕之人脫逃之犯行等情（見原判決第二頁），則上訴人所集合前往犯案之人數似已確定，並非處於隨時可以增加之情況，其所為與刑法第一百六十二條第三項之聚眾強暴脫逃罪之構成要件似不相符合。原判決未詳究上訴人所糾集前往之人是否為不特定之多數人，且有隨時可以增加之情狀，逕認上訴人本件所為，係犯該條項後段之首謀聚眾強暴便利脫逃罪，自有適用法則不當之違法。（二）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。又刑法上所謂之「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人同謀共犯之首倡謀議之人而言。原判決僅認定上訴人為使友人江○宏得以順利脫逃，與其他在場之人員先以推擠之方式與蕭○納等人發生拉扯，繼而從米奇電玩店外拿取鋁棒，宋○○持空心鐵管，其他在場之不詳姓名之人分持鐵製長柄刷、鐵畚箕及木質拖把等物毆打蕭○納等執行公務之人員，江○宏即趁甲○○與渠等衝突之機會乘隙脫逃云云（見原判決第二頁），對於上訴人究竟如何為「多數人同謀共犯之首倡謀議之人」，而聚集不特定之多數人，以強暴便利依法逮捕之人脫逃之事實，並未明白認定詳細記載於事實項下，且對於上訴人何以為多數人同謀共犯之首倡謀議者，亦未於理由欄內敘明認定之理由，遽論上訴人以首謀聚眾強暴便利脫逃之罪，依前開說明，亦難謂洽。
（三）共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，因其本質上即屬共同正犯，故如法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，即不能適用刑法總則共犯之規定（其餘參與相同程度犯罪行為者之間，仍應適用刑法第二十八條共同正犯之規定）。查原判決既認定上訴人係聚眾強暴便利脫逃罪之首謀並下手實施，則其首謀部分與其他下手實施之許○堅等人即不能適用刑法總則共犯之規定，乃原判決未區分上訴人之行為態樣，逕認上訴人與少年宋○○、許○堅、宋○增、黃○潔、胡○凱、古○珍、余○嘉及綽號小胖、小楊、阿潔、阿華、屁股、阿貓、檳榔王不詳姓名之男子共十餘人間，有犯意之聯絡，行為之分擔，皆為共同正犯（見原判決第九頁），亦有違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十三 日
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