最高法院刑事判決 九十六年度台上字第七一九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
乙 ○ ○
被 告 丙○○○
上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十二年十二月三十一日第二審判決（九十二年度上
訴字第一八八二號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一
年度偵字第一七三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人及教唆連續行使偽造私文書，足以生損害於他人等罪刑；及論處上訴人即被告乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑；暨對被告丙○○○為無罪諭知之判決，駁回檢察官及被告甲○○、乙○○在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決論處被告甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。雖於原判決事實欄記載甲○○原持本人支票向李顏風春、李秀芬調借現款，嗣因李顏風春、李秀芬表示須交付客票始允諾借款，乃於民國八十八年八月間，商請原與甲○○有交換支票協議之乙○○在支票虛偽記載高明汽車貨運股份有限公司（下稱高明公司）、國鈺貨運通運股份有限公司（下稱國鈺公司）為受款人，自該時起至九十年五月十七日止，由甲○○持偽刻之高明公司、國鈺公司之印章，在不知情之乙○○所簽發之支票上背書，再持向李顏風春、李秀芬行使並調借現款等情。並於原判決理由壹、㈠依憑甲○○、乙○○之供詞，及證人李瑞芳、田國瑞之證詞，暨原判決附表所示之支票等證據而為論述；且於原判決理由壹、㈤說明甲○○係自行在支票上偽造高明公司、國鈺公司背書，所借得之款項，亦未交予乙○○，是難認乙○○與甲○○具有犯意聯絡或行為分擔云云。經查，據乙○○於偵查中供稱「（為何把票借給甲○○）因雙方已來往十五年了。」「（知道甲○○持票向李秀芬借錢）知道。但甲○○說要買行，須要如此週轉錢。」「（為何在此二支票上以上開公司當
抬頭）甲○○說如此才可換到錢。」（他字第二三三一號影印卷第一頁反面、第二頁）；再於第一審供稱「（你跟上述兩家公司是有生意往來才開票的否）他們沒有跟我做生意。」「（當初你知道甲○○叫你開票的用意為何）他說要週轉用的。」（第一審卷第三十頁）等語。且甲○○於第一審亦供稱「（票後面刻的章是如何來的？目的為何？）我刻的，目的是收貨用的，因為我妹妹看到有這個章，才願意借錢給我。」云云（同上卷第三一頁）。乙○○似明知與高明公司、國鈺公司無業務往來而有簽發支票支付款項之必要，僅因甲○○需執客票始得向李顏風春、李秀芬調得現款，乃應甲○○之請求，而在支票虛偽記載受款人為高明公司或國鈺公司。按支票之執票人，依票據法第一百四十四條準用同法第三十七條第一項前段之規定，應以背書之連續，證明其權利。是發票人在支票上載明受款人，自須由受款人先為背書轉讓，執票人始能以背書之連續證明其權利。乙○○既明知甲○○為向他人調借現款而換票，竟依甲○○指示虛偽記載支票受款人為高明公司、國鈺公司。則乙○○簽發支票當時，對於甲○○偽造背書使支票具備背書連續之情形，有無認識？是否對甲○○之犯行施以助力或與之共犯？抑或甲○○獨自實施犯罪？攸關甲○○如何實施此部分犯罪事實及法律之正確適用，雖乙○○未經檢察官提起公訴，然仍有根究明白之必要。原判決未行詳查，遽認甲○○在乙○○不知情之情況下，單獨實施原判決事實欄所載之犯行，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認定被告丙○○○並無公訴意旨所指與甲○○共同行使偽造私文書或詐欺罪嫌之犯行，依理由貳、之說明，係以甲○○既將自有大貨車靠行於高明公司、國鈺公司，則丙○○○對外自稱高明公司或國鈺公司，乃一般人之正常反應，且丙○○○並未參與甲○○在乙○○交付支票上偽造背書為其論據。惟查，李秀芬於偵查中陳稱「背書後面國鈺公司是被告家電話，我有打電話去查詢，丙○○○接的，我問其是國鈺？對方答稱：是。」（他字第二三三一號影印卷第三十頁反面）。卷附丙○○○與李秀芬於九十年六月四日中午十二時談話錄音譯文，亦記載「（你還印你們家的電話，皆是你聽的。要不然那天我問國鈺，電話你接的〔指五月三十一日〕）我們家的電話。」「（我打電話你接的〔指五月三十一日〕）我接的。」「（你接的，我說國鈺，你還說是。我問國鈺，你還跟我說你是國鈺）我們的車靠國鈺，就對啊！我們的車靠他們國鈺，我就說是。」等語（發查字第二六九九號影印卷第三八、三九頁）。若均無訛，丙○○○似承認曾對李秀芬以國鈺公司自居之情事。而李秀芬既依甲○○所交付支票背書上載國鈺公司電話聯絡，僅意在確定該電話
使用者是否國鈺公司？抑或確定甲○○所交付之支票確經國鈺公司背書始同意收受並應允借款？似與丙○○○在甲○○行使偽造私文書過程中有無參與之認定，非無關聯。原審未向李秀芬、丙○○○究明當時通話內容以勾稽釐清，遽以甲○○當時靠行國鈺公司，丙○○○於電話中以國鈺公司自居並無不合云云，而為有利丙○○○之認定，亦有證據調查未盡之違法。㈡原判決事實欄認定甲○○於八十九年間介紹乙○○與李顏風春、李秀芬認識，以便乙○○向李顏風春、李秀芬調借現款，自九十年二月間某日起至同年五月底止，由甲○○教唆乙○○在原判決附表所示支票上偽造「謝清詠」背書，二人分別有教唆連續行使偽造私文書、連續行使偽造私文書之犯行等情。固於理由壹、㈡依憑李顏風春、李秀芬之指訴、甲○○與乙○○分別在偵查及第一審之供詞，暨原判決附表所示之支票等證據為論述及說明。卷查，乙○○雖坦承在支票上以「謝清詠」名義背書，然於第一審已辯稱伊實際上自八十七年起即以乙○○名義向李顏風春借款等語（第一審卷第八五頁）。第一審經依乙○○陳報支票相關資料查證結果，其中部分亦確有「乙○○」名義之背書，且票載發票日期均在八十八年十月三十日之前（同上卷第九一頁、第九五頁反面、第九八之一頁反面、第一０二頁反面、第一０七頁）。雖李秀芬於第一審提示相關支票影本並詢問是否由其帳戶兌領時答稱「都是，這些票都是丙○○○、甲○○拿來向我借的。」並謂其中甲○○簽發之支票，係由甲○○請廠商背書後，再由甲○○持以向伊調現云云（同上卷第一二八頁）；然甲○○則稱「（第三信用合作社調來的支票影本做何用途）我開給別人修理車子的錢。」「（為何後面有李秀芬的簽名〔提示〕）我開給乙○○修車的錢，至於他拿去給誰借錢，我不知道，他怕我知道。」等語（同上卷第一二九頁）。李秀芬所稱支票係由甲○○簽發並由乙○○背書後交付一節，似為甲○○否認，且卷內似無李秀芬或李顏風春支付款項予甲○○之相關資料可憑。至其餘非甲○○簽發之支票部分，乙○○於第一審聲請傳喚發票人陳清祥、呂財明、黃許金枝及黃文龍，證明此部分支票乃陳清祥等人支付予伊之修車款，甲○○並無取得該部分支票之可能（第一審卷第二四六頁），於原審亦爭執伊與李顏風春認識十餘年，且均以伊名字往來週轉等語（原審卷第一二四頁）。若乙○○確曾持支票並以真實姓名背書向李顏風春調借現款無訛，李顏風春、李秀芬在乙○○持以「謝清詠」名義背書之支票借款時，竟未起疑而仍應允借款，如何能謂與經驗法則無違？且李顏風春、李秀芬是否明知支票背書人「謝清詠」即為乙○○而仍收受並應允借款，與甲○○授意乙○○以「謝清詠」名義背書，是否造成足以生損害於李顏風春或李秀芬之結果一節，非無關聯，亦有究明乙○○所為辯解是否屬
實之必要。原判決未予詳查，遽為不利甲○○、乙○○之認定，非無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。再刑法上之教唆犯，係指僅有教唆行為者而言。倘係首議人且參加謀議就其犯罪實施之方法以及實施之程度有所計劃，以促成犯罪之實現，則該首議人推由其他之人實施犯罪行為，即為共同正犯而非教唆犯。原判決事實欄認定甲○○先前即以乙○○簽發之支票充為客票向李顏風春、李秀芬借款，嗣為避免李顏風春、李秀芬以乙○○本人亦前來借款為由而不願再貸予金錢，乃起意教唆乙○○在向李顏風春、李秀芬借款時所使用之客票上偽造「謝清詠」背書等情，似指甲○○慮及未能再向李顏風春、李秀芬借得款項，始要求乙○○以「謝清詠」名義向李顏風春、李秀芬借款。而乙○○於第一審亦供稱「（你是基於何因要簽『謝清詠』的名字）基於幫助甲○○，才會在客票後面簽謝清詠的名字，如果我不這樣簽，他就無法向他妹妹調到錢。」云云（第一審卷第三十頁），似亦指稱伊基於甲○○能否順利借款之考量，始應允以「謝清詠」名義為背書。是乙○○究係經與甲○○謀議後，始由乙○○在支票上偽造「謝清詠」之背書？抑或為圖自己能順利借得款項，基於甲○○之唆使，始起意偽造上揭背書？事涉甲○○就乙○○偽造「謝清詠」背書之犯行，究為教唆犯抑或共同正犯之認定，且關係法律之適用。原判決未予勾稽釐清，逕認甲○○教唆乙○○連續犯行使偽造私文書罪，亦非無證據調查未盡之瑕疵。以上或為檢察官、甲○○及乙○○上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 九 日 M