最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一０一三號
上 訴 人 甲○○
（
選任辯護人 鄧湘全律師
韓邦財律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年十月十一日第二審判決（九十五年度上
訴字第四八七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年
度偵字第一一五九、一二六三《原判決誤載為一一六三》號、同
年度毒偵字第一二四、三三八、四六一號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於轉讓第二級毒品及販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即轉讓第二級毒品罪及販賣第二級毒品罪部分）
本件原判決認定：上訴人甲○○基於轉讓第二級毒品之概括犯意，於民國九十三年八月間，在位於苗栗縣大湖鄉富興村水尾坪一百號之內政部營建署雪霸國家公園管理處汶水服務中心替代役男宿舍第九一一室內，連續無償轉讓甲基安非他命二次予受保護證人A1（年籍資料詳卷）施用；於九十三年九月間，在同上處所，連續無償轉讓甲基安非他命二次予受保護證人A2（年籍資料詳卷）施用。上訴人另為圖取不法利益，竟基於販賣第二級毒品之概括犯意，於如原判決附表所示時、地，以原判決如附表所示之數量及價格，連續販賣甲基安非他命予受保護證人A1、A2、A3、A4等人（年籍資料均詳卷，渠等涉犯毒品危害防制條例案件，由檢察官另案偵辦）既遂，期間販賣毒品所得不法利益合計共新臺幣（下同）六千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人連續轉讓第二級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪部分之科刑判決，改判仍論上訴人以連續轉讓第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元；又連續販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣陸仟元宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由
說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由內加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，即屬判決不載理由或所載理由矛盾之當然違背法令。又販賣毒品罪，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，客觀上有販入或賣出之行為。故營利意圖為販賣毒品之構成要件，應於判決中明確認定，並詳細說明其所憑之證據及認定之理由。原判決論上訴人以連續販賣第二級毒品罪。雖於事實中認定上訴人為圖取不法利益，而販賣第二級毒品，然對上訴人如何具有得不法利益之意圖，並未說明其所憑之證據及認定之理由，揆之前開說明，即有判決不備理由之違背法令。（二）毒品轉讓之雙方，因具有對向性之關係，因此施用毒品者所稱其向某人取得毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。衡諸毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，則毒品施用者指證之真實性恐有疑慮，是其所為之指證，真實性有待其他必要證據加以補強。原判決認定：上訴人轉讓第二級毒品予A1、A2等情，雖於理由說明：係依證人A1、A2之指證，參酌證人李巍、及警員詹益昌於檢察官偵查時之證詞，為其所憑之證據（原判決第十七頁倒數第六至十行）。惟查警員詹益昌於偵查中係證稱：其受檢察官指揮帶同與上訴人同囚房之在押人犯李巍外出查案，途中李巍向其表示上訴人說檢察官前往搜索，但沒有將東西全部找出來，李巍並說毒品在役男寢室的燈座內云云（原判決第十六頁理由〈七〉之３）；至於李巍於偵查中雖證以：上訴人說在寢室內天花板的燈座上，有一包海洛因、安非他命沒有被檢察官搜出來，及上訴人說他被替代役男指認販賣，他說他有賣給他們，一共有四個人，沒有說被陷害云云（原判決第十六頁理由〈七〉之１，並參照九十四年度毒偵字第一二四號卷第八十八頁背面）。以上固足以證明檢察官嗣係依據證人李巍、詹益昌之陳述，於九十四年四月十一日十時許，在上開九一一號宿舍查獲第二級毒品甲基安非他命一小包及上訴人表明其被指認販賣毒品之事實，惟與上訴人有無無償轉讓毒品似不具關連性，尚難執此認為可據以佐證A1、A2所為上訴人轉讓毒品予其二人之供述為真實之補強證據。原判決並未說明另有何足以佐證A1、A2所供述上訴人有轉讓第二級毒品為真實之補強證據。遽行判決，難謂適法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原決關於販賣及轉讓第二級毒品部分，有撤銷發回之原因。二、上訴駁回部分（即施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪部分）
（一）施用第一級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人不服原審論處其以連續施用第一級毒品罪刑部分之判決，提起上訴，然於原審判決關於此部分究竟如何違背法令，並無一語涉及，其此部分之上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
（二）施用第二級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，其此部分上訴亦不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二 日 V