最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二○五四號
上 訴 人 許明發
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國一○六年三月二十二日第二審判決（一○五
年度上訴字第一○四四號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署
一○四年度偵字第六二八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人 許明發犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決， 駁回其第二審上訴。
二、上訴意旨略以：系爭槍枝未經實際試射，單位動能如何？是 否符合殺傷力之標準？原審未予調查，僅以鑑定意見為據， 尚非適法；上訴人犯後坦承不諱，原審不依刑法第五十九條 規定減輕其刑，有適用法則不當之違失云云。
三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：㈠、槍枝殺傷力 之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、 「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢 測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用 子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或 欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認鑑定結果 為不可採。原判決依憑上訴人之自白，證人康進榮之證言， 雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片、現場蒐證照 片、內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及扣案槍枝、子彈 、彈頭等證據資料，資以認定上訴人未經許可，持有具有殺 傷力之槍枝、子彈等情，已說明本於調查所得心證，分別定 其取捨而為事實判斷之理由。並敘明扣案改造手槍，經刑事 警察局鑑驗結果，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，扣 案非制式子彈1 顆，由金屬彈殼組合金屬彈頭而成，經試射 可擊發，認具殺傷力，該鑑定足以採信之論據。所為論斷， 核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、 認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、刑法第五
十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境 等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職 權審認、裁量之事項，原審未認上訴人本件犯行客觀上有何 足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其 刑，不生違背法令之問題。㈢、其餘上訴意旨，亦係就屬原 審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己 見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之 第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 李 釱 任
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日