臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度訴字第104號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 王忠偉
選任辯護人 魏辰州律師（財團法人法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第3763號、第4309號、106年度偵字第1067號），本院
判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及行動電話壹支（廠牌：三星NOTE，含門號○○○○○○○○○○號壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意，民國104年11月8日，以門號00 00000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之劉 家豪聯絡交易愷他命後，再於同日20時29分許，在花蓮縣光 復鄉統冠超市停車場，以新臺幣（下同）2,000 元之價格， 販賣第三級毒品愷他命4公克予劉家豪。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官指 揮花蓮縣警察局新城分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分， 當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第 27頁、第39頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不 當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條 之5第2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有 公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示 與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（本 院卷第26頁背面、第38頁背面），核與證人即購毒者劉家豪 於警詢、偵查中之證述情節相符（花蓮地檢署104 年度他字 第1277號卷《下稱他卷》第30頁至第32頁、第35頁至第36頁 、105年度偵字第4309號卷第9頁），並有本院104 年度聲監 字第213 號通訊監察書、附件及電話附表、通訊監察譯文（ 詳附表）等各1份存卷可稽（他卷第68頁、本院卷第9頁至第 11頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。再者
，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與證 人即購毒者劉家豪僅為修車廠老闆與客戶之關係，無特殊情 誼或至親關係，業據被告與證人劉家豪陳明在卷（他卷第30 頁、本院卷第40頁），且依前揭附表所示之通訊監察譯文， 可知係被告主動聯繫劉家豪，核與證人劉家豪於警詢證稱係 被告主動詢問等情相符（他卷第32頁），若非有利可圖，被 告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，足認被告販賣 愷他命予劉家豪1 次之犯行，確均係基於營利之意圖而為無 疑。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科 。
二、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪。另因被告販賣愷他命之數量，未達毒品危害防制條 例第11條第5項所定持有第三級毒品之數量即純質淨重20 公 克，被告販賣前持有愷他命之行為即非屬犯罪行為，毋庸論 以吸收關係，附此敘明。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。販賣毒品與代購、合資購買而幫助他人 施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行 為人僅承認合資購買、代購毒品或與他人共同持有毒品云云 ，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規 定之適用（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議意旨參 照）。查被告於偵查中稱係幫劉家豪代購等語，而堅詞否認 販賣愷他命因予劉家豪（偵卷第97頁），揆諸前揭說明，難 認其已就販賣第三級毒品之事實為自白，要無適用毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地。辯護人此部分
所辯，容有誤會。
(三)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷 （最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。而毒品危害 防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬 元以下罰金」，其法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑， 刑度可謂重大。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年有期徒刑」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以7 年以下有期徒 刑之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告販 賣第三級毒品予劉家豪，固戕害他人身心健康，助長毒品之 氾濫，本不宜輕縱，惟其販賣予劉家豪一人，且次數僅有一 次，其所賺取之利得有限，洵屬下游小額零星交易，惡性及 犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「 中盤」毒販有重大差異，且於本院審理時已經坦承犯行，深 具悔意，縱令以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以 引起一般之同情，尚值憫恕，為免被告因上開法定最低度刑 以上刑之宣告，與社會隔絕日久，致被告家庭因其長期缺席 而生困頓，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命足以戕害他 人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用， 所為甚屬不該，惟其犯後於本院審理時坦承犯行不諱，足見 其已知悔悟，且其販賣毒品之對象僅有1人，次數僅有1次， 數量及從中賺取之毒品量差均屬有限，又其除於98 年、103 年間分別犯妨害自由罪、幫助詐欺取財罪經本院科處拘役之 刑外，別無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可查（本院卷第5頁至第7頁），暨衡其自陳之動機、
目的、高中肄業之教育程度、已婚、與配偶育有3 名未成年 子女、經營修車廠、月收入約6至7萬元（本院卷第40頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(五)沒收之理由
1、被告行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30 日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第 2 項規定，沒收適用裁判時之法律。又毒品危害防制條例第 18條、第19條、第36條則於105年5月27日修正，依同法第36 條上開修正第18條、第19條自於105 年7月1日施行，係因應 上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收 之特別規定，因此關於毒品供犯罪所用之物之沒收，應優先 適用毒品危害防制條例第19條，至於其餘之沒收，應回歸刑 法修正後之規定，先予敘明。
2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定，刑法第38條之1第1項。又按犯毒品危害防制條 例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項亦 有明文。查上開交易金額2,000 元，屬被告販毒所得，應依 刑法第38條之1第1項規定沒收；又門號0000000000號行動電 話1 支（廠牌三星NOTE，含SIM卡1張）係被告所有供其本件 販賣毒品所用，業據其自承在卷（本院卷第26頁背面），自 應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收。復因上述犯罪所 得之財物及犯罪所用之物均未據扣案，應分別依刑法第38條 之1第3項、第38條第4 項，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條、第2條第2項、第59 條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳佩芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 吳志強
法 官 李欣潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師 法第32條第2項、第36 條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、
協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明 示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 陳佩姍
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│通話內容 │
├──┼─────────────────────────┤
│1 │104年11月8日19時42分31秒 │
│ │劉家豪：喂？ │
│ │甲○○：在哪裡？ │
│ │劉家豪：幹麻？ │
│ │甲○○：騎馬，等下去找你蛤。 │
│ │劉家豪：好。 │
├──┼─────────────────────────┤
│2 │104年11月8日20時19分37秒 │
│ │劉家豪：蛤？ │
│ │甲○○：晃晃啊。 │
│ │劉家豪：在。 │
│ │甲○○：我在峻哥這邊。 │
│ │劉家豪：蛤？ │
│ │甲○○：在峻哥這邊。 │
│ │劉家豪：吆哄好。 │
│ │甲○○：你在哪裡？ │
│ │劉家豪：出來外面。 │
│ │甲○○：你家還是？ │
│ │劉家豪：點點啊。 │
│ │甲○○：點點好我等下繞過去。 │
│ │劉家豪：好。 │
│ │甲○○：好。 │
└──┴─────────────────────────┘