臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第127號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第9498號），本院判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案甲基安非他命壹包（驗前淨重零點貳柒玖公克、驗後淨重零點貳柒捌公克），沒收銷毀之。應執行有期徒刑壹年，扣案甲基安非他命壹包（驗前淨重零點貳柒玖公克、驗後淨重零點貳柒捌公克），沒收銷毀之。 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以94年度易字笫1540號判 處有期徒刑4 月確定，並於民國95年1 月16日易科罰金執行 完畢。另其於92年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於92年9 月26日執行 完畢釋放。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別 係業經公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，其仍分 別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年11月25 日日晚上7 時30分許為警採尿時回溯96小時內某時（不含公 權力拘束期間），在高雄境內不詳地點，施用第一級毒品海 洛因乙次；於95年11月10日晚上7 時許，在高雄市前鎮區草 衙加油站廁所內，以將甲基安非他命命置入玻璃球燒烤後吸 食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。 嗣於95年11月25日晚上7 時30分許，在高雄市○鎮區○○路 157 號三姊妹海產店前為警查獲，並扣得其所有之第二級毒 品甲基安非他命1 小包（驗前淨重0.279 公克、驗後淨重0. 278 公克），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察三民分局報請台灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
卷附高雄市立凱旋醫院95年12月11日（檢體編號：G350號） 濫用藥物尿液檢驗報告1 份（本院卷第35頁），係依刑事訴 訟法第198 條、第208 條第1 項之法定鑑定程序所得之專業 判定結果（檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關者，參法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083 號函），而按刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，屬刑
事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，故上開確認報告自 具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命犯行，於本 院審理中坦承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因 之犯行，辯稱：伊並未施用第一級毒品海洛因等語，經查： ㈠被告於95年11月25日晚上為警查獲後，依法採集之尿液（編 號G350），經送請高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀法檢 驗後，呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡及第二級毒品甲基 安非他命陽性反應乙節，有該院95年12月11日報告編號：A0 0000000 號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽。而「施用 海洛因、甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長時限，受 施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響， 因個案而易，施用海洛因一般可檢出之最長時間為海洛因服 用後2 至4 天；施用甲基安非他命一般可檢出之最長時間為 甲基安非他命服用後1 至5 天」等情，有行政院衛生署管制 藥品管理局91年8 月2 日管檢字第108443號函可查，故自前 揭尿液檢驗報告，可知被告確曾分別於採尿前之代謝時間內 ，施用毒品海洛因及甲基安非他命。又查獲之被告所有晶體 1 包，經送驗後呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院96年1 月23日報告編號：0000-000號1 紙在卷可稽。
㈡次按免疫分析法依其所使用偵測方式不同，有酵素免疫分析 法（EIA） 、螢光偏極免疫分析法（FPIA）；前者係利用待 測藥物與藥物- 酵素之間競爭性與抗體結合，將NAD ＋轉變 成NADH，偵測340n m波長之吸收高低，測定其濃度；後者則 是利用偏極光照射於附著在抗原上螢光物質產生偏極程度大 小來定量待測藥物。上述方法對結構類似之成分，可能產生 交叉反應，而呈偽陽性。而所謂層析法，又分為薄層層析法 （Toxi-Lab）及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS） ；前者係 利用薄層層色分析原理，當其他藥物與對照標準品呈現相同 滯留高度與顏色反應，方可能呈現偽陽性；後者則係結合氣 相層析儀及質譜儀，將分析物氣化後以氣體來當載體，帶著 分析物在氣相層析儀中依分析物對管柱吸附力強弱進行分離 , 對管柱吸附力強的分析物會滯留較久之原理，將氣相層析 儀的裝置連接質譜儀，則各成分都可測定出其分子量和結構 而得一質譜圖，而不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物 質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素 不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，故能 排除偽陽性之可能，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年
6 月20日管檢字第0920004713號函可查。而本件被告為警查 獲後所採集之尿液，經依酵素免疫分析法初步篩檢、並依器 相層析質譜法確認，均呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，業 如上述，足認被告有於前揭為警採尿前96小時內之某時（扣 除公權力拘束時間），施用第一級毒品海洛因，被告上開所 辯自無可採。至公訴意旨雖以上開為警採尿前回溯24小時內 之某時，為認定被告施用第一級毒品海洛因之犯罪時間，然 依前揭行政院衛生署管制藥品管理局之函釋說明，一般可檢 出施用海洛因之時間最長為4 天，故本件被告既否認施用毒 品犯行，而無從比對其自白以佐證犯罪之時點，自不宜將被 告施用毒品犯行之時間限縮於為警採尿前之24小時內；又被 告受逮捕後而為警拘束之期間，衡情應無施用毒品之可能， 是上開被告採尿前96小時內之時間，尚應扣除被告為公權力 所拘束之時間，均附此敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒 品犯行，洵堪認定。
㈣另被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，於92 年9 月26日執行完畢釋放，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄 表、被告刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，其於5 年內 再分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命， 依毒品危害防制條例規定，應予以論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠核被告於前開時地，分別施用海洛因、甲基安非他命之行為 ，係分別犯該條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品 罪、施用第二級毒品罪。被告分別持有第一、二級毒品海洛 因、甲基安非他命，嗣分別進而施用之，持有之低度行為應 為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前揭事實 欄所列前科紀錄，業如前述，其於有期徒刑執行完畢後5 年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。其所犯上開二罪名，犯意各 別，罪名有異，應分論併罰。爰審酌被告前已有施用毒品之 不良素行，歷經觀察勒戒猶施用之，顯見其戒毒意志不堅， 本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社 會造成之危害尚非直接鉅大，且犯後坦承部分犯行等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以期自 新。
㈡扣案第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.279 公克、驗後 淨重0.278 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收銷燬；至鑑驗耗費之 甲基安他命既已滅失，即毋庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳金芳
法 官 林揚奇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 3 月 27 日 書記官 于耀文
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。