臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第2075號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡建賢律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第635
、636號），本院判決如下︰
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為「龍寶寶托兒所」合夥事業之 執行人，於民國88年8 月15日，被告以將在高雄市新興區○ ○○○段1111號土地興建該托兒所為由，與登輝建設股份有 限公司（下稱登輝公司）簽訂工程承攬合約書，雙方並約定 預計工程時間為86年9 月2 日至87年1 月1 日，除簽約定金 及開工款外，另分3 期給付工程尾款。嗣登輝公司建造完工 時，被告未給付新台幣（下同）270 萬元之工程款，登輝公 司遂依該工程合約向本院提起民事訴訟，要求被告給付工程 款，經本院以87年度訴字第2051號給付工程款事件審理，然 被告明知其已於87年10月間，經全體合夥人決議免除執行人 職務，並將執行人職務移交予侯重慶（原名侯至慶）、廖鎮 遠2 人，已無權代表該合夥事業對外行使權利，且未經新任 合夥事業執行人侯重慶、廖鎮遠同意，竟意圖為自己或他人 不法之利益，於88年2 月8 日本院民事法庭中，在佯稱願支 付工程尾款170 萬元而與登輝公司和解，並製作和解筆錄， 因而致登輝公司陷於錯誤，誤認被告仍為該合夥事業之執行 人，而同意和解，被告及「龍寶寶托兒所」合夥事業因此獲 得減少支付工程款價金之利益，然事後被告及「龍寶寶托兒 所」合夥事業竟未付任何款項，被告亦避不見面，登輝公司 始知受騙，因認被告所為係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得 利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院30年上字第816 號著有判例。又按刑法第33 9 條之詐欺得利罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖， 以詐術得財產上不法利益，始能構成。所謂以詐術得不法利 益，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不 能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法
院46年臺上字第260號著有判例。
三、公訴人認被告涉犯詐欺得利罪嫌，無非係以下列證據為憑： ㈠證人張金蘭、廖鎮遠、侯重慶證述被告已於87年10月間將 經營權移轉給廖鎮遠、侯重慶，惟其2 人不知被告嗣仍與登 輝公司達成和解等語；㈡證人孫登輝證述其代表登輝公司與 被告達成和解時，並不知悉其無代表公司對外執行業務之權 等語；㈢登輝公司與龍寶寶托兒所簽訂之工程承攬契約；㈣ 龍寶寶托兒所87年9 月14日會議紀錄；㈤本院87年訴字第20 51號給付工程款事件和解筆錄。訊據被告對其原係龍寶寶托 兒所合夥事業之執行人，於88年8 月15日曾以興建托兒所為 由，以龍寶寶托兒所名義與登輝公司簽訂工程承攬合約書， 嗣因未給付工程尾款，登輝公司對之提出民訴訴訟，被告於 訴訟中，明知合夥事業執行人職務，已經其餘合夥人決議免 除，仍代表龍寶寶托兒所與登輝公司達成和解一事固均坦承 不諱，惟堅詞否認有何詐欺得利犯行，辯稱：因伊在民事訴 訟程序中遭列為被告，且係本件合夥事業之合夥人之一，始 會在將合夥之執行權讓予他人後，仍與登輝公司進行和解， 惟因和解乃係合法之訴訟行為，其未因此有何詐欺犯意等語 。
四、經查：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約 ，民法第667 條第1 項定有明文。查被告與侯志慶、沈佳玉 、潘美枝、廖震遠、徐世宏、鍾林祥互約出資，在高雄市○ ○區○○段4 小段1111號成立合夥共同事業「龍之堡雙語幼 稚園」，並以被告為該合夥事業執行人等情，除據被告自承 不諱外，復經證人即合夥人侯重慶、廖鎮遠證述明確，並有 合夥契約書1 紙在卷可稽（見偵3 卷第24至29頁）。又被告 為在上開地點興建合夥事業托兒所，於86年8 月15日，以龍 寶寶托兒所名義代表前開合夥事業，與登輝公司簽訂工程承 攬合約書情，亦有工程承攬合約1 紙存卷可參（見偵3 卷第 116 至118 頁）。依該合約付款條件，第3 期付款日期為： 87年1 月1 日完工驗收，同時給付尾款半年期新台幣273 萬 元。嗣登輝公司以龍寶寶托兒所於工程完工後，拒不支付工 程尾款為由，以被告即龍寶寶托兒所名義為被告，於87年9 月16日向本院提起給付工程款之訴，訴訟中兩造於88年2 月 8 日達成和解，和解內容如下：㈠兩造同意工程尾款確定為 新台幣230 萬元，上開款項扣除原告未做銘木地板表面加透 明漆，前後外觀四週圍牆及入口鐵門（貴族式）共二座欄杆 之工程款60萬元，該部分由被告自行僱工施做。㈡被告願意 給付原告申請使用執照所需之手續費、規費及服務費計9 萬
7 千7 百80元，並願提供辦理使用執照之相關證明文件，倘 有其他申請應付規費，被告願意給付。㈢被告願於原告取得 使用執照並交付被告同時，給付原告現金50萬元或同額之即 期銀行甲存本票。㈣其餘未給付之120 萬元，被告願開具自 原告交付使用執照日起算6 個月期之支票交付予原告。㈤原 告其餘請求拋棄。㈥訴訟費用由被告負擔5 千元，餘由原告 負擔等情，除經本院調取本院87年度訴字第2051號給付工程 款卷中審閱無訛外，復有和解筆錄1 紙附卷可參（見偵3 卷 第130 頁），自堪採認。
㈡按和解者，乃當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執 發生之契約；且民事訴訟上之和解與確定判決有同一之效力 ，民事訴訟法第736 條第1 項定有明文。換言之，當事人雙 方基於終止爭執之目的，依彼此所提出之條件，本於自身立 場或利益之考量，互為意思表示，相互折衝而成立和解，基 此和解契約，有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得 和解契約所定權利之效力，故任何一方未能依和解內容履行 ，他方既得本此和解契約依民事程序為妥適之救濟，而此互 為讓步，既係本於自願，所拋棄之權利消滅，亦為民法737 條所明定。縱嗣後一方未依和解契約履行，亦難認之前兩造 為達和解相互折衝之過程，係施用詐術，並使一方陷於錯誤 拋棄權利。況以本件而論，雖依前開工程承攬合約書付款條 件所載，登輝公司原可請求工程尾款為273 萬元，惟兩造於 和解時既重新確認工程尾款為230 萬元，而該重新確認工程 金額之原因，僅係雙方對計算方式互有爭執等情，據該時被 告委任訴訟代理人黃偉欽律師到庭證述明確（見本院卷第50 頁），另又因登輝公司尚有部分工程未施作完畢，約定由被 告自行僱工施作，故再扣除60萬元工程款，是登輝公司最後 可取得之工程款雖為170 萬元，然此應為兩造於協商過程中 ，重新釐清彼此權利、義務所得工程款項金額，從中登輝公 司未有何退讓，而使被告因此獲得利益之情，公訴人認龍寶 寶托兒所因此受有減少支付工程款價金之利益，即有誤會。 ㈢被告擔任上開合夥事業執行人，後於87年9 月14日將執行權 移轉予侯志慶、廖鎮遠2 人等情，除經被告坦承甚明外，核 與證人侯志慶、廖鎮遠證述內容相符，雖堪信為真。然因登 輝公司係以被告即龍寶寶托兒為當事人提起民事訴訟，且被 告後於訴訟中雖非合夥事業執行人，然仍係合夥人之一，而 依民法第681 條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各 合夥人對於不足之額，連帶負其責任。是該訴訟之勝敗結果 ，仍與被告利害相關。從而，被告抗辯其以為仍係民事訴訟 程序之當事人，且亦具合夥人身份，始會在訴訟上與登輝公
司達成和解等語，自屬可採，尚難由其不具合夥事業執行人 身份卻與登輝公司達成和解等情，即率而認定被告有何為自 己或他人不法利益之意圖存在。況被告於民事訴訟和解過程 中，尚要求登輝公司未施工完畢，由合夥事業自行僱工施作 之部分，應扣除60萬元工程款等情，已如前述，若謂被告於 和解之初即有不欲還款之不法意圖存在，似無須如此積極爭 取自身權益；再者，被告將合夥事業執行權移交予廖鎮遠、 侯志慶時，尚將合夥財產130 餘萬元匯予侯志慶，且迄被告 後與登輝公司達成和解時，該筆費用仍未動用等情，據證人 廖鎮遠證述明確（見偵3 卷第196 頁），顯見本件合夥事業 亦非全無給付和解款項之能力，亦乏依據足認被告有為他人 不法所有之意圖存在，本件既無證據證明被告於和解之初， 即具不法所有意圖，縱事後被告及該合夥事業未履行上開和 解條件，仍僅係民事上債務不履行之範疇，而難遽以詐欺得 利罪相繩。
五、綜上所述，本件公訴人所舉證據，尚無從證明被告於和解之 初，自始故意藉此詐欺獲取自己或他人之不法利益，且被告 於民事訴訟程序中與登輝公司達成和解所為，亦難認係詐術 之實施，自不得據以詐欺取財罪相繩，揆諸首揭判例意旨， 既不能證明被告犯罪，本院自應就被告為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 16 日 刑事第十二庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林書慧
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 96 年 3 月 16 日 書記官 王壹理