臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第83號
上 訴 人 鳳陽汽車有限公司
（公司統一編號00000000號）
法定代理人 乙○○
被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司
（即中國農民銀行股份有限公司承受訴訟人）
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃順天律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年3
月27日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2235號第一審判決提起上
訴，本院於96年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張，原審被告中國農民銀行股份有限公司業 與伊合併，伊為合併後之存續公司，而聲請承受訴訟，為上 訴人所是認，經核並無不合，自應准由被上訴人承受本件訴 訟，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張，如原判決附圖所示橫斜線部分之未保 存登記建物，即暫編8202號之門牌高雄縣鳳山市○○路○ 段 1 號建物，係上訴人於77年2 月11日向訴外人摩天企業股份 有限公司（以下簡稱摩天公司）、德嵐企業有限公司（以下 簡稱德嵐公司）、洪漢智等人承租所有坐落高雄縣鳳山市○ ○○段181-3 、182-9 、182-139 、184-48號等筆土地後， 於77年5 、6 月間出資建妥供營業廠房辦公室使用，屬上訴 人原始取得，詎被上訴人竟以訴外人摩天公司、德嵐公司、 洪漢智積欠債務為由，聲請原法院以92年執字第59884 號強 制執行，查封拍賣上訴人所有上開系爭8202號建物，爰依強 制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，訴請判決該強 制執行事件就系爭8202號建物所為強制執行程序，應予撤銷 。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服聲明上訴，於本院審 理中，系爭8202號建物於95年7 月14日經原法院執行處拍賣 ，由洪秀麗拍定，上訴人乃為訴之變更，訴請確認上訴人就 系爭8202號建物之所有權存在。（追加被告洪秀麗部分，另 以裁定處理之）。
三、被上訴人則以：否認上訴人出資建造系爭8202號建物之主張 ，系爭8202號建物係基地所有人擴建原有保存登記建物即建 號5628號建物後，出租予上訴人，不具有構造上及使用上之 獨立性，並不得為獨立物權之客體，屬5628號建物之所有人
德嵐公司所有云云，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴人上 訴及變更之訴均駁回。
四、按，訴之變更或追加，在第二審程序，非經他造同意，不得 為之，但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形 ，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。本件上 訴人在原審主張系爭8202號建物係其出資興建，屬其所有， 本件被上訴人竟以訴外人摩天公司、德嵐公司、洪漢智積欠 債務為由，聲請執行其所有系爭8202號建物，而依強制執行 法第15條規定提起第三人異議之訴，訴請判決該執行事件就 系爭8202號所為強制執行程序，應予撤銷。此第三人異議之 訴，其訴訟標的，固係訴訟上之異議權，惟係第三人對執行 標的物，主張有所有權或其他得阻止物之交付、讓與之權利 ，請求排除強制執行，則主張有所有權而請求排除強制執行 ，提起第三人異議之訴，本質上即含有確認執行標的物所有 權存在之性質。又第三人之財產不能為執行之標的，該第三 人於執行終結前，雖未提起異議之訴，經拍賣者，其拍賣為 無效，該第三人所有權並不因此而喪失，自得提起普通訴訟 ，請求返還，司法院院解字第559 號、578 號解釋，最高法 院30年上字第2203號、62年台再字第100 號判例可資參照。 是
本件上訴人在系爭8202號建物嗣經拍定後，於本院審理中， 為訴之變更，訴請確認上訴人就系爭8202號建物之所有權存 在，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1項 、第255 條第1 項第2 款規定，自應准許，亦先敍明。五、上訴人主張，被上訴人因其債務人摩天公司、德嵐公司、洪 漢智（已於89年1 月11日死亡，列被繼承人洪謝阿蘭、洪立 欣、洪可欣為債務人）積欠債務未償，而聲請原法院強制執 行，經原法院以92年執字第59884 號受理，執行查封債務人 所有上開182-9 、182-139 、184-48等號土地，及其上經保 存及未保存登記之建物多棟，惟其中系爭8202號未保存登記 建物，屬上訴人所有，而依強制執行法第15條規定，提起第 三人異議之訴，經原審判決敗訴後聲明不服，上訴第二審， 在本院審理中，上開查封之房地於95年7 月14日經原法院執 行拍賣，由洪秀麗拍定等事實，業據提出原法院93年9 月8 日93雄院貴民嘉92執字第59884 號拍賣公告在卷（原審卷6 頁）為證，且被上訴人除否認系爭8202號建物屬上訴人所有 外，並不爭執上訴人其餘主張之事實，並提出原法院95年7 月18日95雄院隆92執嘉字第59884 號函在卷（本審卷244 頁 ）為證，復經原審法院調取原法院92年執字第59884 號執行 卷宗查核屬實，有影印之該執行卷宗在卷（置卷外）可稽，
自可信為真實。
六、上訴人又主張，系爭8202號未保存登記建物，係上訴人於77 年2 月11日向訴外人摩天公司、德嵐公司、洪漢智等人承租 上開土地後，於77年5 、6 月間出資建妥供營業廠房辦公室 使用，屬上訴人原始取得云云，則為被上訴人所否認，是本 件爭點為系爭8202號建物是否為上訴人出資所建，而由上訴 人原始取得所有權？
七、經查，上訴人在原審係提出土地使用同意書、日記帳（原審 卷㈠27、62頁）主張，於76年間起即向摩天公司、德嵐公司 等承租上開土地，於76年10月間起開始出資同時興建系爭82 02號建物及建號5628號建物，於77年5 、6 月間建造完畢， 德嵐公司要求其中5626號建物，須登記為德嵐公司名義，而 於78年12月4 日辦理保存登記為德嵐公司所有，因土地租約 未及時簽訂，而於77年2 月始向法院辦理公證云云（原審卷 ㈠20、21、202 頁、原審卷㈡17、57頁），與上訴後主張係 於77年2 月11日向摩天公司、德嵐公司承租上開土地後，於 77年5 、6 月間興建系爭8202號建物，係在5628號建物於77 年5 月12日取得使用執照（原審卷㈠107 頁）後，再興建系 爭8202號建物（本審卷8 頁）之事實，迥不相符，已難遽信 。況查，上開上訴人與摩天公司等於77年2 月11日簽訂之土 地使用同意書，並無向法院請求公證之情形。而上訴人所舉 承包系爭8202號建物土木工程之證人張義坤係證稱：「從入 口甲的騎樓到草圖上所示B 、C 虛線界線之範圍（指原審卷 ㈠166 、167 頁之現場草圖），都是我舖設地板之範圍，除 房間內白色地板外（白色地板應是後來翻修，這部分範圍不 是我施作的（法官勘驗：白色地板是包括在地政人員所指 5628 建 物範圍內）。我是於76年2 、3 月間開始施作，當 時是乙○○請我來施作，整個工程的洽談，工程款的給付， 都是乙○○與我接洽，工程款也都是乙○○以支票或現金交 付給我的」、「輪胎行（指上開現場草圖A 部分）的地板也 是我於76年間舖設上開地板時一起舖設的，但當時該處尚經 營輪胎行」等語（原審卷㈠162 頁），所稱施作之時間、內 容、範圍等與上訴人所述，並不相符，並不能為上訴人有利 之認定。另上訴人所舉承攬裝璜工程之證人林財盛係證稱： 「我們施作的是包括現場2 樓夾層及1 樓玻璃隔間裝璜，及 以玻璃圍起之辦公室及其上夾層隔間裝璜」等語（原審卷㈠ 16 3頁），經核上開現場草圖即為上開5628號建物範圍，業 據原審法院履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片在卷（原審 卷㈠158 ～172 頁）可稽，顯與系爭8202號建物無關，況林 財盛既係施作裝璜工程，因裝璜設備附合於建物而成為不動
產建物之一部分，不再具有獨立之所有權，是林財盛證稱係 乙○○冾伊施作建物之內部裝璜等語，亦不能遽予認定系爭 8202號建物為上訴人出資興建，屬上訴人所有。八、況查，上訴人嗣於77年8 月11日、83年1 月20日、85年4 月 26日先後接續就上開181-3 號土地及其上建物，與摩天公司 訂立租賃契約，於78年9 月25日、83年1 月20日、85年4 月 26日先後接續就上開182-9 、182-139 號土地及其上建物， 與德嵐公司訂立租賃契約，由上訴人承租摩天公司、德嵐公 司上開土地上之建物，經營汽車事業之用，均經法院公證在 案，業經本院向臺灣高雄地方法院調取77年公字第30364 號 、83年公字第1000309 號、85年公字第502261號、78年公字 第75692 號、83年公字第1000308 號、85年公字第502262號 公證卷宗查核屬實，並影印該卷宗（置卷外）為憑。經查， 上訴人所承租建物之範圍，因係陸續擴建，於85年訂立租賃 契約時高達27 0坪及510 坪，上訴人在原審法院審理中坦認 承租上開土地上包括系爭8202號在內之建物在卷（原審卷㈠ 103 、189 頁），苟系爭8202號建物屬上訴人所有，上訴人 與摩天公司、德嵐公司訂立上開租賃契約書，豈有不將之排 除在外之理，且查，本件被上訴人於93年1 月7 日查封上開 房地後，本件上訴人於同年月20日具證明書1 張，亦僅稱查 封之房地由其承租中，有該證明書附上開執行卷，經原審法 院調卷查核屬實，亦有該影印之卷宗在卷可稽，從而上訴人 主張系爭8202號建物屬其所有，要無可取。九、上訴人雖又提出訴外人洪謝阿蘭（德嵐公司負責人）之民事 答辯狀（原審卷㈠206 頁）主張，洪謝阿蘭在訴外人施顏銀 花訴請洪謝阿蘭拆除上開181-3 號土地上建物（按181-3 號 原屬摩天公司所有，於91年4 月經拍賣由施顏銀花取得，該 土地上建物屬系爭8202號建物之一部分）一案即臺灣高雄地 方法院94年訴字第1539號，具狀抗辯稱該建物為本件上訴人 原始起造等語，顯見系爭8202號建物屬上訴人所有云云。惟 查，洪謝阿蘭在本院審理中卻又具狀稱：系爭8202號建物屬 其洪謝阿蘭所有，本件上訴人係向其租用，已另案提起確認 所有權之訴云云（本審卷256~262 頁），嗣再具狀稱其與本 件上訴人之誤會業已釐清，已無另案訴訟之必要云云（本審 卷267 頁），前後不一，且事關系爭8202號建物拍定價金之 歸屬，自不能僅憑關係人洪謝阿蘭之述稱，遽認系爭8202號 為上訴人出資所建，而施顏銀花訴請洪謝阿蘭拆屋還地之訴 訟，嗣係經本院以施顏銀花並不能舉證證明該建物屬洪謝阿 蘭所有，而判決施顏銀花敗訴確定在案，業據本院調取該卷 宗查核屬實，並有本院94年上字第218 號民事判決在卷（本
審卷346 頁）可稽，殊無執為上訴人有利認定之餘地。十、本件上訴後，上訴人主張系爭8202號建物之南角部分（面積 約72坪），實際上仍屬有保存登記建號619 號舊建物之一部 分，上訴人建造系爭8202號建物時，係連接該舊建物搭鋼材 ，並未改變該舊建物，該舊建物並非其所有云云。上訴人既 自承此部分建物非其所有，則請求確認此部分之建物屬其所 有，更非有理。
、按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第277 條定有明文，基上，上訴人並未能提出確 切證據，以資證明系爭8202號建物為其出資興建，屬其所有 ，從而於本審為訴之變更，訴請確認上訴人就系爭8202號建 物之所有權存在，為無理由，應予駁回。
、本件事證至臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結 果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 3 月 29 日 書 記 官 鄔維玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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