臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1737號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 郭季榮律師
被 告 乙○○
選任辯護人 侯勝昌律師
陳裕文律師
陳正男律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院94年度訴字第1326號，中華民國95年7月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第845號、
93年度偵字第14117、14118號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○被訴販賣第二級毒品部分撤銷。甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只，共計驗前毛重拾貳點伍公克，驗後毛重拾貳點肆公克）均沒收銷燬之，扣案0000000000 號行動電話壹支沒收。未扣案販賣第二級毒品之所得財物新臺幣貳仟元與黃盟偉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知第二級毒品甲基安非他命係管制物品，不得販賣 、持有，竟與黃盟偉（另案經檢察官通緝中）共同基於營利 之販賣犯意，於民國92年10月6 日某時，丙○○撥打黃盟偉 所有並持用之門號0000000000號（門號租用人胡憶萱）之行 動電話，黃盟偉在高雄市○○區○○街576 號6 樓之一租屋 處，接獲該電話後，於電話中與丙○○約定販賣第二級毒品 甲基安非他命之數量、價格及交易之時間、地點後，即推由 甲○○於同日11時許，在高雄市○○區○○路上之「上光眼 鏡行」附近交付數量不詳，價值新台幣（以下同）2000元之 甲基安非他命1 包予丙○○，並向丙○○收取價金2000元， 嗣於92年10月8 日10時10分許，經警在高雄市○○區○○街 576 號6 樓之一查獲安非他命4 包（含包裝袋4 只，共計驗 前毛重12.5公克，驗後毛重12.4公克）、黃盟偉所有及持用 之行動電話1 支（內含胡憶萱申請之門號0000000000號ＳＩ Ｍ卡1 張）。警方查扣上開0000000000行動電話後，仍接獲 不詳姓名之男女撥打該行動電話，欲向「偉哥」或「偉仔」 （均指黃盟偉）購買甲基安非他命，經警方佯與其中1 名來 電女子約定到達上開黃盟偉租住處附近後再回電，警員林忠
男即在上址樓下以該手機回撥來電者之電話，即聽見丙○○ 之手機響起，經丙○○證述，乃查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請檢察官提起公訴。 理 由
壹、證據能力之論述：
一、黃盟偉、胡憶萱於警詢所為之陳述，係被告以外之人，在審 判外所為之陳述，且黃盟偉係本件共同被告，胡憶萱則為黃 盟偉之女友，於被告乙○○、甲○○被訴之相關事實難謂無 利害關係，尚難認彼等在警詢所為之陳述有特別可信之情形 ，且乙○○之辯護人於本院準備程序亦主張此部分陳述無證 據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，此部分警詢 陳述，就被告乙○○被訴部分自不得作為證據。然作為彈劾 證據則無不可。又檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院調 查證據時，均知悉此等陳述係傳聞證據，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，即視為同意作為證據，本院審酌此部分警詢 陳述作為被告甲○○部分之證據，並無不適當，此部分警詢 陳述，依同法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，自得作 為被告甲○○被訴部分之證據。
二、林堂臨於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外所為之 陳述，並經被告甲○○之辯護人於本院準備程序中主張係傳 聞證據，無證據能力，且經查無特別可信之情形，就被告甲 ○○被訴部分自不得作為證據。又檢察官、被告乙○○及其 辯護人於本院調查證據時，均知悉此等陳述係傳聞證據，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，即視為同意作為證據，本院 審酌此部分警詢陳述作為被告乙○○部分之證據，並無不適 當，此部分警詢陳述，依同法第159 條之5 第2 項、第1 項 之規定，自得作為被告甲○○被訴部分之證據。三、本件證人丙○○、陳志龍、呂世彬等人於警詢之陳述，係被 告以外之人於審判外所為之陳述，惟檢察官、被告二人及其 辯護人於本院調查證據時，均知悉此等陳述係傳聞證據，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，即視為同意作為證據，本院 審酌此部分警詢陳述作為證據，並無不適當，此部分警詢陳 述，依同法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，自得作為 證據。
四、證人丙○○、林堂臨、胡憶萱、林忠男於偵查中向檢察官所 為之陳述，檢察官、被告二人及其辯護人均未主張有何特別 不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均 得作為證據。
貳、撤銷改判部分：
一、訊之被告甲○○雖否認有上開販賣第二級毒品甲基安非他命
予丙○○之犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予丙○○ 等語。惟查：
㈠92年10月6 日某時，丙○○撥打門號0000000000號之行動電 話，對方接聽後，於電話中與接聽者約定買受第二級毒品甲 基安非他命之數量、價格及交易之時間、地點後，由甲○○ 於同日11時許，在高雄市○○區○○路上之「上光眼鏡行」 附近交付數量不詳，價值2000元之甲基安非他命1 包予丙○ ○一節，及警方於同年月8 日10時10分許，在上開高雄市○ ○區○○街576 號6 樓之1 查獲安非他命（毛重12.2公克） 並扣得0000000000行動電話後，警員接獲丙○○撥打該電話 欲購買甲基安非他命，乃告訴丙○○到達上開黃盟偉租住處 附近後再回電，警員即在上址樓下以該手機回撥來電者之電 話，即聽見丙○○之手機響起，而查獲丙○○即為撥打該電 話之人等情，均經證人丙○○於警詢及本院審理中證述明確 （見警卷四第42、43頁，本院卷第140-147 頁）。又丙○○ 上開所述為警查獲之過程，亦核與當時下樓查獲之警員林忠 男於檢察官偵訊及原審審理中具結所證之情節相符（見93年 度偵緝字第845 號卷（下稱845 號卷）第154 頁，原審卷一 第121-124 頁），足見丙○○上開指證詞堪可採信。 ㈡0000000000號行動電話門號係黃盟偉之女友胡憶萱所申請， 實際上供黃盟偉使用等情，泛亞電信用戶基本資料1 張在卷 可按（見警卷二第66頁反面），並經胡憶萱於92年10 月26 日及93年3 月3 日警詢中及檢察官偵訊中先後證稱在卷（見 警卷四第38頁反面、警卷二第18頁，93偵5803號卷（下稱 5803號卷）第42頁），堪認屬實。胡憶萱於93年2 月24 日 檢察官偵查中固陳稱：0000000000號 行動電話是伊租用後 ，借予乙○○使用云云（見93核退偵84號卷（下稱84號卷 ）第40頁），惟其於93年4 月15日檢察官偵訊中又改稱： 0000000000號之行動電話門號係伊借黃盟偉使用等語（見 5803號卷第42頁），且胡憶萱於92年10月26日、93年3 月3 日之警詢時均稱：0000000000號行動電話門號係借予黃盟偉 使用等語（見警卷二第15頁反面，第18頁；此部分警詢雖不 得作為認定被告乙○○有罪之證據，然仍得作為彈劾證據） 按胡憶萱係黃盟偉之女友，原無虛詞誣陷黃盟偉之可能，又 參諸警方查扣上開0000000000行動電話後，仍接獲不詳姓名 之男女撥打該行動電話，欲向「偉哥」或「偉仔」（均指黃 盟偉）購買甲基安非他命等情，亦經證人林忠男證述明白（ 見845 號卷第154 頁），而警方於上開時地扣得該行動電話 時，僅黃盟偉、甲○○、呂世彬及胡憶萱在場，乙○○並不 在現場等情，亦經胡憶萱於警詢時陳明在卷（見警卷二14
頁；得作為彈劾胡憶萱上開93年2 月24日偵查中證言之證據 ），此均足佐證0000000000號行動電話之所有及實際持用人 係黃盟偉，而非乙○○，從而丙○○撥打0000000000號行動 電話購買甲基安非他命，係由黃盟偉接聽而為相關毒品買賣 之約定，應已無疑。
㈢綜上所述，被告甲○○上開所辯並無可採，其犯行事證明確 ，應堪認定。
二、核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪。其持有毒品之犯行為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。又甲○○與黃盟偉有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。被告甲○○前因竊盜等罪，經法院判處應執行 有期徒刑1年10月，於90年12月16日執行完畢，翌日出監， 而於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47 條累犯之規定，有期徒刑及併科罰金部分加重其刑（販賣第 二級毒品罪之法定最高本刑為無期徒刑，依刑法第65條第1 項之規定，依法不得加重，故僅就得有期徒刑或併科罰金之 法定罰金刑部分，加重其刑。）。按刑法第2 條第1 項之規 定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據 法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不 利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無 寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比 較新舊法適用之問題。查94年2 月2 日修正公布，而於95年 7 月1 日生效實施之刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為 「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實 行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事 構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有 不同，無論適用修正前或修正後之規定，對於本件被告與黃 盟偉為共同正犯之結果並無不同，自非屬「法律變更」，無 庸依刑法第2 條第1 項為新舊法之比較；刑法第47條關於累 犯之規定，固於95年7 月1 日修正施行，惟無論適用此次修 正前或修正後之規定，被告均構成累犯，結果並無不同，亦 無庸為新舊法之比較，均併此敘明。
三、公訴意旨略以：㈠被告甲○○明知甲基安非他命係管制物品 ，不得販賣、持有，竟與乙○○、黃盟偉（另案經檢察官通 緝中）共同基於營利之概括犯意，以0000000000號行動電話 為聯絡工具，在高雄市○○區○○街576 號6 樓之一租屋處 ，販售第第二級毒品甲基安非他命予不特定人，其方式為： 乙○○、黃盟偉接聽欲購買毒品者之來電後，即由甲○○前 往約定地點交付毒品，分別於：①92年7 月中旬（7 月22日 之後）某日晚上11、12時許，在高雄市○○區○○路「大樂
賣場」附近，出售數量不詳，價值3000 元 之甲基安非他命 予林堂臨；②92年9 月底某日，在高雄市○○區○○街576 號前，出售數量不詳，價值2000元之甲基安非他命予丙○○ ；③92年10月1 日凌晨2 時許，在高雄市○○區○○街576 號前，出售數量不詳，價值1000 元 之甲基安非他命予陳志 龍（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第 6801號為不起訴處分)， 因認被告甲○○此部分犯行亦涉犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪云云。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台 上字第86號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確 有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之 證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第 4913號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上 字第816 號判例可資參照。公訴人認被告甲○○涉有此部分 犯行，係以下列證據為主要依據：㈠證人林堂臨於93年10月 8 日、93年2 月24日警詢證述，證明黃盟偉、甲○○於92年 7 月中旬某日晚上11、12時許，出售3000元之甲基安非他命 予林堂臨之事實；㈡00000000 00 號行動電話通聯紀錄及 00000000 00 號行動電話用戶資料，證明證人林堂臨於92年 10月8 日有以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話 找黃盟偉之事實；㈢證人陳志龍於92年10月8 日警詢證述， 證明黃盟偉於92年10月1 日凌晨2 時許，出售甲基安非他命 約1000元予證人陳志龍之事實；㈣證人胡憶萱於92年10月8 日、92年10月26日、93年3 月3 日之警詢及93年2 月24日、 93年4 月15日偵訊之證述，證明0000000000號行動電話是伊 借給黃盟偉交給乙○○使用之事實。訊之被告甲○○堅決否 認有上開公訴意旨所指販賣甲基安非他命犯行，辯稱：警方 查獲之高雄市○○區○○街576 號6 樓之1 係胡憶萱所承租 ，胡憶萱係被告黃盟偉之女友，與伊並無任何關係，且該處 之常住者係胡憶萱、黃盟偉、乙○○及陳建文，並無任何證 據證明伊常住該處且無任何證據證明伊曾將前揭扣案物品存 放或寄放該處，伊係與黃盟偉熟識且有吸食毒品習慣，平日 相互聯絡，偶至黃盟偉住處走動，伊確實因剛好要找黃盟偉 而遇上警方查緝，是伊既非查緝處所之承租人或常住者，亦
無證據證明扣案物品與伊有何關係，0000000000號行動電話 實際使用人係黃盟偉，亦非伊，縱然黃盟偉有販售毒品行為 ，伊又如何隨時得知配合？自難僅憑證人供述而無任何佐證 遽認伊與黃盟偉、乙○○共同販賣毒品等語。經查： ㈠被告甲○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予林堂臨部分 ：證人林堂臨於檢察官93年4 月2 日偵查中具結證稱：「我 是於92年6 、7 月間經綽號「南仔」介紹認識「偉仔」有在 賣毒品，「南仔」當時有在民族路大樂賣場跟「偉仔」買安 非他命3000元。我跟「南仔」一起去的，是甲○○開車來搖 下車窗交毒品給我，我交錢給他。我們是跟「偉仔」聯絡買 毒品，由甲○○送毒品來。」等語（見93偵5803號卷第24 頁）；另於93年4 月22日偵查中亦具結證稱「我們是與「偉 仔」聯絡買安非他命，但是甲○○拿安非他命來賣我們的」 等語（見93偵5803號卷第46頁）；然證人林堂臨於93年11 月26日偵查中具結證稱：「我不確定可否找到「南仔」，有 聽說他去大陸了，也忘了「南仔」當時使用的手機門號，（ 檢察官提示黃盟偉照片問「南仔」所說的「偉仔」是否就是 照片上的這一位？）當時「偉仔」沒有下車，只是將車窗搖 下來，南仔上前跟他拿了東西，「偉仔」就離開了，我並沒 有看到「偉仔」的臉」等語（見845 號卷第91頁）；又於94 年2 月3 日檢察官偵查中具結證稱：「我跟「南仔」一起騎 機車過去，我們的機車停在對方副駕駛座那一邊，對方車子 停在民族路上在大樂大賣場附近，我們自明誠路由西往東， 到民族路右轉，對方的車子就停在那邊，開車的人我沒有看 到，只有看到甲○○坐在副駕駛座，南仔下車，我留在機車 上，距離對方車子約2 、3 公尺，我有看見有人自車窗內將 毒品交給「南仔」，沒有在92年10月8 日打電話向「偉仔」 或「中仔」買毒品，是陳志龍借我的手機打的」等語（見 845 號卷第164 頁至第165 頁）；嗣於95年1 月26日本院審 理時到庭具結證稱：「我是向警察說我與朋友去向一個叫「 偉仔」的人買毒品，但警察說這樣說不行，叫我再做一次筆 錄，我也不知道是什麼不行，也不知道警察為何會寫我向黃 盟偉買毒品，不認識在庭的被告甲○○，案發前2 、3 個月 與「南仔」一起去向「偉仔」買毒品時，並沒有看到「偉仔 」，我們交易時，因為「偉仔」沒有下車，只是將車窗搖下 來，因為交易的時間很短，我只有看到他臉的外型一眼，沒 有看得很清楚，後來警察拿甲○○的照片給我指認時，我說 有點像，有點不像，當天我們騎機車到民族路大樂，「偉仔 」將車停在慢車道，「南仔」過去車旁，「偉仔」就把車窗 搖下，將毒品拿給「偉仔」就走了，我當時講「是甲○○開
車來搖下車窗，交毒品給我，我交錢給他」這句話時並沒有 欺騙檢察官，因為車窗當時有搖下來，我有看到一眼，不知 道那是誰，在警局時警察有拿照片給我指認，我依照車窗搖 下來我看到的那一眼印象指認，當時坐在副駕駛座的人看起 來像是當庭的被告甲○○，又好像不像，因為當時交易的時 間很短，而且時間也經過這麼久了，當時在警察局，一開始 警察拿兩張照片給我，我說不是，警察說就是這兩個其中一 個，一定要指認出一個來，（被告問：你認識我嗎？）本案 發生前不認識，但在偵訊及警詢時有見過面，我不敢確定甲 ○○有拿毒品給我」、「買毒品的人是「南仔」，不是我， 不是我下車去拿毒品，是「南仔」，我沒有看過「偉仔」本 人，以前都是電話聯絡，所以在警局時，才會將甲○○當成 是「偉仔」，只有與「南仔」買過一次甲基安非他命」等語 （見原審卷㈡第6 頁至第14頁）。準此，證人林堂臨就當時 究係被告甲○○或黃盟偉搖下車窗進行毒品交易；係其本人 交錢給被告甲○○，由甲○○交付毒品，或由「南仔」交錢 給「偉仔」；係甲○○開車或「偉仔」開車，甲○○坐副駕 駛座等攸關其指認正確性的重要情節證詞反覆，嗣於原審審 理時又證稱當時並未看得仔細，無法確定是否係在庭之被告 甲○○，且對於「南仔」之真實姓名、地址均稱不知，亦無 法證述「南仔」所聯絡買受毒品之行動電話號碼，是以證人 林堂臨指證被告甲○○販賣交付毒品之證言即存有重大之瑕 疵，此外，復查無其他積極證據足以佐證被告甲○○此部分 販賣甲基安非他命予林堂臨之犯行，是此部分犯罪事實尚難 遽為被告甲○○不利之認定。
㈡被告甲○○被訴於92年9 月底某日，販買第二級毒品甲基安 非他命丙○○部分：證人丙○○於警詢證稱：「我有撥打 0000000000號給手機機主，是誰我不清楚，我要購買毒品安 非他命。我不知道其真實姓名，我是打電話看誰接就向其說 要購買毒品並約地點交易，我向該手機機主購買二次。92年 10月3 、4 日（日期忘記了）白天，是在三民區○○路附近 。最後一次是在92年10月6 日11時許，在高雄市○○區○○ 路上光眼鏡行附近（此次犯行業經本院認定有罪如前），第 一次和第二次都買安非他命2 千元，（派出所內有黃盟偉、 甲○○、呂世彬請指認是否為將毒品交買給妳之人？）我不 知道其真實姓名不詳男子交給我的，兩次都是甲○○將毒品 交給我的」等語（見警卷一第27頁），嗣於93年8 月16日檢 察官偵查中具結證稱：「我是撥0000000000號電話連絡買毒 品，都是甲○○拿毒品出來賣給我，之前買過2 次，都是92 年9 月底10月左右買的，每次都買安非他命2 千元，一次在
高雄市○○街576 號前，一次在高雄市○○路上光眼鏡行前 買的，沒有跟黃盟偉買過毒品，我不認識黃盟偉，我都打上 開電話購買毒品，打過去都直接跟他說買安非他命2 千元， 我不知接電話的人是否為甲○○，但拿安非他命出來賣我的 人都是甲○○，…」等語（見845 號卷第54頁）。又丙○○ 於本院審理中則先後證稱：「（你向甲○○買過幾次（甲基 安非他命）？1 次。」、「（你們在何處交付安非他命？） 高雄市○○區○○路與大順路口附近的上光眼鏡行外面。」 、「（你在92年10月8 日覺民路派出所所作警詢筆錄，有說 向該手機機主購買二次安非他命，是否實在？）包含我被抓 的那次總共二次。」、「你在警詢說向該手機機主購買二次 ，是92年10月3 日或4 日，第2 次是同年月6 日，並不包括 10 月8日被查獲那一次，是否如此？）太久了，我忘記了。 」（見本院卷第141-144 頁）。證人丙○○就其在上開上光 眼鏡行前，向被告甲○○買得甲基安非他命2000元一節，前 後所述一致固堪認定（此部分經本院認定有罪如前）。然其 警詢所稱另一次於10月3 、4 日（日期忘記了）白天，是在 三民區○○路附近向甲○○購得甲基安非他命等情，則與其 於檢察官偵訊中所稱另在高雄市○○街576 號前，向甲○○ 購得安非他命1 次，及於本院所稱：所謂向甲○○買過2 次 安非他命係包括10月8 日當天被查獲那一次等語不相符合。 從而，被告甲○○有無另於三民區○○路附近販賣安非他命 一次予丙○○之事實，自屬有疑。
㈢關於被告甲○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志龍 部分：證人陳志龍於警詢供稱「我向阿偉買過2 次，每次買 新台幣1 、2 千元，用途是自己要施用，我不知道阿偉的真 實姓名，聯絡電話為0000000000號，警方所查獲黃盟偉、甲 ○○、呂世彬，經當場指認沒有將毒品交買給我的人」等語 （見警詢卷①第25頁），陳志龍並未陳稱黃盟偉或甲○○是 販賣或交付甲基安非他命之人，且0000000000號行動電話門 號係胡憶萱申請租用，而由黃盟偉實際使用該門號，業如前 述，並無證據足資證明被告甲○○有使用該門號之事實，是 此部分亦難認被告甲○○有販賣甲基安非他命予陳志龍之事 實。
㈣被告甲○○被訴意圖營利與黃盟偉、乙○○共同販入第二級 毒品部分：警方於92年10月8 日，在高雄市○○街576 號6 樓之1 搜索查獲甲基安非他命4 包（驗前毛重12.5公克）， 固有該等甲基安非他命可資為憑，且證人即參與本件搜索之 警員林忠男固於原審審理時具結證稱：甲○○持有該處鑰匙 等語（見原審卷㈠第123 頁），惟被告甲○○辯稱：「黃盟
偉之父親於案發前一天拿鑰匙給我叫我案發當天拿去還黃盟 偉」等語（見845 號卷第24頁、原審卷㈡第145 頁），且證 人胡憶萱於92年10月8 日警詢供稱：「屋內之男子呂世彬及 甲○○並未居住在高雄市○○區○○街576 號6 樓之1 ，他 們是黃盟偉的朋友，我不認識，與我沒有仇恨」等語（見警 卷一第12頁反面）；於93年2 月24日偵訊具結證稱：「…警 方查獲時當場還有呂世彬、甲○○、黃盟偉在場，呂世彬、 甲○○是來找黃盟偉的」等語（見84號卷第40頁）；於93年 3 月3 日警詢陳稱：「高雄市○○區○○街576 號6 樓之1 是我尋找承租的，從92年7 月21日開始租賃居住，該處所共 有3 間房間，其中一間是由我與我男友黃盟偉同住，搜索當 時我在房間內睡覺，在場者有黃盟偉、呂世彬、甲○○等人 ，…」等語（見警卷二第17、18頁），警員林忠男於原審審 理中亦證稱：在上開被搜索處並未查獲被告甲○○之私人用 品等語明確（見原審卷第125 頁）。被告甲○○並未住於該 處應可認定。又證人呂世彬於93年8 月3 日偵訊時具結證稱 ：「警方前揭查獲物品應該是黃盟偉或甲○○的，因為該屋 是他們2 人在使用」等語（見845 號卷第41頁背面），惟此 僅係呂世彬以該處係甲○○與黃盟偉在使用，而為之推論， 縱認甲○○確實有使用被查獲處之房屋，然該屋非僅其1 人 使用甚明，且查獲當時，其係剛要進入該屋而為警查獲，而 非本來即在該屋內等情，亦經警員林忠男於原審證述明白（ 見原審卷第123 、126 頁）。從而，縱認被告甲○○有使用 該房屋之事實，亦非得據以推論上開甲基安非他命為其與黃 盟偉、乙○○共同意圖販賣營利而販入。公訴意旨所指被告 甲○○此部分犯罪事實自屬無法證明。
㈤被告甲○○被訴前揭犯罪事實，均尚無法證明，惟公訴人認 此部分與上開論罪科刑之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關 係，自為上開有罪判決效力所及，爰不另為無罪之諭知。四、撤銷改判之理由：原審就被告甲○○被訴販賣第二級毒品甲 基安非他命部分為無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上訴意旨 認被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分應為有罪判決，指摘 原判決諭知被告甲○○無罪不當部分，就被告甲○○於92年 10 月6日販賣甲基安非他命予丙○○1 次部分，為有理由， 其餘部分則無理由，惟甲○○被訴販賣第二級毒品犯行既為 有連續犯之裁判上一罪關係，自應由本院就其販賣第二級毒 品部分全部撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，惡性非輕，又 否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑。扣案甲基安非他命4 包（共計驗前毛重12.5公克、驗後 毛重12.4公克）均為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否
，均依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定沒收銷燬之， 包裝該等甲基安非他命之夾鏈袋4 只，與所包裝之甲基安非 他命難以完全析離，爰併予沒收銷燬之。又扣案配有000000 0000號ＳＩＭ卡之行動電話1 支係共犯黃盟偉所持用，作為 販賣本件毒品之聯絡工具已如前述，該行動電話既係黃盟偉 平日所持用，則依日常生活經驗觀之，自可認係其所有之物 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。又共 同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或 一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒 收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於 裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各 該共同正犯分別重複諭知沒收，故被告甲○○與黃盟偉共同 販賣甲基安非他命予丙○○1 次，所得財物2000元，雖未扣 案，然應依同條例第19條第1 項規定，併宣告與黃盟偉連帶 沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於 0000000000號ＳＩＭ卡係胡憶萱申請租用借予黃盟偉使用， 並非被告甲○○或共犯黃盟偉所有之物，自不得為沒收之宣 告。鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸另為沒收銷 燬之宣告，併此敘明。
參、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○、乙○○明知海洛因係第一級 毒品，不得販賣、持有，竟與黃盟偉（另案經檢察官通緝中 ）共同基於營利之概括犯意，先向不詳姓名者販入第一級毒 品海洛因後，再以0000000000號行動電話為聯絡工具，在高 雄市○○區○○街576 號6 樓之一租屋處，販售第一級毒品 海洛因予不特定人，其方式為：乙○○、黃盟偉接聽欲購買 毒品者之來電後，即由甲○○前往約定地點交付毒品。㈡被 告乙○○與甲○○（甲○○販賣第二級毒品部分業經撤銷改 判如前）、黃盟偉（另案經檢察官通緝中）共同基於營利之 概括犯意，先向不詳姓名者販入第二級毒品甲基安非他命後 ，再以0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄市○○區 ○○街576 號6 樓之一租屋處，販售第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命予不特定人，其方式為：乙○○、黃 盟偉接聽欲購買毒品者之來電後，即由甲○○前往約定地點 交付毒品，分別於：①92年7 月中旬（7 月22日之後）某日 晚上11、12時許，在高雄市○○區○○路「大樂賣場」附近 ，出售數量不詳，價值新台幣（下同）3000元之甲基安非他 命予林堂臨；②92 年9月底某日，在高雄市○○區○○街 576 號前，出售數量不詳，價值2000元之甲基安非他命予丙 ○○；③92年10月1日 凌晨2 時許，在高雄市○○區○○街
576 號前，出售數量不詳，價值1000元之甲基安非他命予陳 志龍（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字 第6801號為不起訴處分）；④92年10月初某日，在高雄市○ ○區○○路上之「上光眼鏡行」附近出售數量不詳，價值 2000元之甲基安非他命予丙○○（另經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官以93年度毒偵緝字第299 號為不起訴處分）。㈢ 乙○○另意圖供行使之用，於不詳時間，向年籍不詳者取得 新台幣千元偽鈔91張後，將之藏放於高雄市○○區○○街57 6 號6 樓之一客廳角落之桌上。㈣嗣於92年10月8 日10時10 分許，經警在高雄市○○區○○街576 號6 樓之一查獲海洛 因35小包（毛重8.3 公克）、注射針筒3 支、安非他命吸食 器2 組、現金16萬元、千元偽鈔91張、海洛因7 小包（毛重 38.2公克）、含海洛因之殘渣袋3 包、安非他命（毛重12.2 公克）、電子磅秤1 台、含海洛因之殘渣袋13包、毒品壓縮 工具3 個、含海洛因殘渣之注射針筒2 支（毛重0.9 公克） 、夾鏈袋（小型，2360個）、夾鏈袋（中型，116 個）、夾 鏈袋（大型，88個）、帳冊2 本、租賃契約書1 本、行動電 話2 支（門號分別為0000000000及0000000000），及在該址 地下二樓停車場，在呂世彬所有借予乙○○使用之ＺＥ— 4982號自用小客車內查獲海洛因1 小包（毛重1.1 公克）。 惟警方查扣上開0000000000行動電話後，仍接獲不詳姓名之 男女撥打該行動電話，欲向「偉仔」、「中仔」購買「硬的 」（即甲基安非他命）、「軟的」 (即海洛因)， 經警方與 來電者約定到達上址附近後再回電，警員林忠男即在上址樓 下以該手機回撥來電者之電話，即聽見丙○○之手機響起， 經丙○○及其同行友人陳志龍、林堂臨之證述，乃查悉上情 等語，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪嫌，被告乙○○涉犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌、毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌、刑法第196 條第1 項中 段之意圖供行使之用而收集偽造之通用貨幣等罪嫌云云。二、被告甲○○、乙○○被訴共同與黃盟偉販賣海洛因部分：公 訴意旨認被告甲○○、乙○○共同與黃盟偉販賣海洛因，係 以92年10月8 日10時10分許，經警在高雄市○○區○○街 576 號6 樓之一查獲海洛因35小包（毛重8.3 公克）、注射 針筒3 支、現金16萬元、海洛因7 小包（毛重38.2公克）、 含海洛因之殘渣袋3 包、電子磅秤1 台、含海洛因之殘渣袋 13包、毒品壓縮工具3 個、含海洛因殘渣之注射針筒2 支（ 毛重0.9 公克）、夾鏈袋（小型，2360個）、夾鏈袋（中型 ，116 個）、夾鏈袋（大型，88個）、帳冊2 本、租賃契約
書1 本、行動電話2 支（門號分別為0000000000及 0000000000），及在該址地下二樓停車場，在呂世彬所有借 予乙○○使用之ＺＥ—4982號自用小客車內查獲海洛因1 小 包（毛重1.1 公克）等情為主要依據。惟被告二人均否認犯 行，被告甲○○辯稱：警方查獲之高雄市○○區○○街576 號6 樓之1 係胡憶萱所承租，胡憶萱係被告黃盟偉之女友， 與伊並無任何關係，且該處之常住者係胡憶萱、黃盟偉、乙 ○○及陳建文，並無任何證據證明伊常住該處，且無任何證 據證明伊曾將前揭扣案物品存放或寄放該處，伊係與黃盟偉 熟識且有吸食毒品習慣，平日相互聯絡，偶至黃盟偉住處走 動，伊確實因剛好要找黃盟偉而遇上警方查緝，是伊既非查 緝處所之承租人或常住者，亦無證據證明扣案物品與伊有何 關係，0000000000號行動電話實際使用人係黃盟偉，亦非伊 ，縱然黃盟偉宜有販售毒品行為，伊又如何隨時得知配合？ 自難僅憑證人供述而無任何佐證遽認伊與黃盟偉、乙○○共 同販賣毒品等語；被告乙○○則辯稱：扣案在高雄市○○區 ○○街576 號6 樓之1 查獲之上開毒品海洛因等物均非其所 有、0000000000號及0000000000號行動電話亦非伊所持用， 帳冊內容非伊所寫，不知何人所寫。伊雖曾向呂世彬借用Ｚ Ｅ─4982號自用小客車，然一日後即歸還，在該車內查獲之 海洛因1 小包（毛重1.1 公克）亦非伊所有等語，經查：㈠、被告甲○○並非居住於高雄市○○區○○街576 號6 樓之1 ，且查獲當時，其係剛要進入該屋而為警查獲，而非本來即 在該屋內等情，業已認定如前。自難認上開查獲扣案之海洛 因係被告甲○○與黃盟偉共同意圖販賣營利而販入，且亦無 證人指證曾向甲○○購買海洛因，更難謂甲○○有何販出海 洛因之犯行。公訴意旨所指被告甲○○與黃盟偉、乙○○共 同販賣海洛因之犯罪事實尚屬無法證明。
㈡、證人胡憶萱於檢察官偵訊時固結稱：被查獲處之房屋係伊於 92年7 月20日左右所承租，租後原本與黃盟偉同住該處，至 同年9 月底借予乙○○居住，伊與黃盟偉即未住於該處等語 （見84號卷第40頁），惟胡憶萱於警詢先後證稱：該處原由 伊與黃盟偉同住，後來乙○○及其友人在住；伊與黃盟偉係 男女朋友關係，偶而住在一起；該處原本係伊與黃盟偉同住 ，後來黃盟偉都帶一些朋友回來，伊就不常回該處所，僅偶 而會回該處所居住各等語（見警卷二第12頁反面、14頁反面 、18頁反面），其就乙○○有無居住於該被查獲處前後所證 反覆不一，其陳述之真實性自非無疑。況該被查獲處房屋係 黃盟偉與其女友胡憶萱租住之處所等情，亦經證人陳建文於 偵查中結證在卷（見93年度核退偵字第246 號影卷（下稱
246 號卷）第25頁反面），且92年10月8 日警方搜索該處時 ，被告乙○○亦不在現場，被告乙○○所辯其並未居住於被 查獲處，應堪採信。此外，警方於上開被查獲處大樓地下二 樓停車場，在呂世彬所有之ＺＥ—4982號自用小客車內查獲 之海洛因1 小包（毛重1.1 公克），固有該利海洛因扣案可 稽，而呂世彬於警詢亦曾陳稱：該車係於92年10月5 日借給 乙○○，乙○○一直未歸還，車上為何會有海洛因伊不知道 等語（見警卷二第29頁反面），惟呂世彬於偵查中又改稱： 伊於被查獲當日係至被查獲處即高雄市○○區○○街576 號 6 樓之1 找黃盟偉開回ＺＥ─4982號汽車，該車係伊於92年 10月7 日借予黃盟偉使用等語（見246 號卷第20頁），其前 後所證並不一致，且呂世彬本身亦有施用海洛因犯行，此有 高雄市立凱旋醫院92年10月15日煙毒尿液檢驗成績書1 份在 可按（見警卷二第58頁），而查獲當日呂世彬在場並與黃盟 偉帶警方至該車搜索而查獲該1 小包海洛因等情，亦經呂世 彬於警詢時陳稱明白（見警卷二第29頁反面），則呂世彬為 掩飾其自己施用海洛因之犯行而推稱該車借予乙○○亦非無 可能。綜此，自不得僅以呂世彬陳稱該車借予乙○○，即認 被告乙○○持有在該車上查獲之海洛因。綜前所述，檢察官 所舉證據尚無從證明扣案之海洛因等物品與被告乙○○有何