臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1564號
上 訴 人
即 被 告 黃世華
邱文鵬
曾期毓
上列三人共同
選任辯護人 吳建勛律師
李汶哲律師
鄭旭廷律師
上 訴 人
即 被 告 黃敬鴻
蔡家榮
陳宏隆
上列三人共同
選任辯護人 朱育男律師
上 訴 人
即 被 告 張淑萍
選任辯護人 吳建勛律師
吳賢明律師
鄭旭廷律師
上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院94年度訴字第3221號中華民國95年6 月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9380號，併
辦案號：同署94年度偵字第7744、13597 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於己○○、甲○○、戊○○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○○部分均撤銷。
己○○、甲○○、戊○○、庚○○、辛○○共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業；己○○處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；甲○○、戊○○、庚○○、辛○○各處有期徒刑伍年陸月，均併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案九十四年四月二日消費帳單壹張，及如附表一所示之物，均沒收。
丙○○、丁○○幫助意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業，各處有期徒刑壹年拾月，均併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑叁年，並應向國庫各支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、己○○與另2 名真實姓名、年籍均不詳之成年人，自民國94 年3 月中旬某日起，一起出資受讓址設高雄市○○區○○○ 路000 號5 樓「將軍KTV 」之經營權及營業相關設備後，即 共同基於意圖營利之常業犯意聯絡，推由己○○單獨出具名 義擔任負責人且實際參與經營，而以每月新臺幣（下同）5, 000 元至2 萬5,000 元不等之底薪，僱用同具犯意聯絡之甲 ○○、戊○○、庚○○、辛○○擔任「將軍KTV 」之幹部， 以負責物料採購、招呼男客、應徵及管理少爺與女服務生等 工作；並僱用具有幫助常業犯意之丙○○擔任會計，負責計 算消費金額及轉發女服務生薪水等工作；及具有幫助常業犯 意之丁○○擔任少爺，並待在該大樓之1 樓大門處，負責通 報及代客停車等工作，而以上開方式經營「將軍KTV 」。且 為圖生意興隆，另並陸續僱用未滿18歲之0000-0000 、0000 -0000 、0000-0000 （真實姓名、年籍均詳卷）等少女，及 已滿18歲之盧慧婷、李慧淑、陳靜儀（已經原審判刑確定） 、黃錦雪（已歿，業經原審另為不受理判決確定）、張秀珍 、王惠君（已經原審判刑確定）等女子，擔任女服務生，且 容留各該女服務生在「將軍KTV 」店內未上鎖而可供不特定 人進出之包廂裡，從事坐檯陪酒、裸露胸部（甚至私處）並 跳舞以供男客觀覽之公然猥褻行為，而約定女服務生從事上 開工作，可自每節（指50分鐘，下同）向男客收費之1,500 元中，分得700 元資以營利，餘800 元則歸由店家取得；復 又應允、容留0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 等少女 與男客私下講價，而另行從事性器接合、口交等性交易行為 ，店家雖不從中抽佣，但可藉此吸引男客願意前來消費之間 接利益。己○○、甲○○、戊○○、庚○○、辛○○（以下 合稱己○○等5 人）並俱恃此為生，且以之為常業。嗣先後 於：
㈠94年4 月2 日晚間9 時45分許，盧慧婷、李慧淑、陳靜儀等 女服務生，在「將軍KTV 」店內未上鎖之V7包廂，與男客李 國精、鄭嘉雄、黃士銘、王琮賢、楊忠誠共5 人飲酒作樂時 ，盧慧婷、李慧淑（均未據起訴）身上僅著1 條內褲跳舞， 至陳靜儀則裸露胸部，並俱供李國精等男客觀覽而公然為猥 褻行為之際，適為執行臨檢員警商水添等當場查獲，並扣得 94年4 月2 日消費帳單1 張。
(二)同年月20日晚間11時30分許，為警執搜索票當場查獲：⑴陳 靜儀、0000-0000 等女服務生，在「將軍KTV 」店內未上鎖 之V1包廂，與男客林永祥、顏瑞呈等人飲酒作樂時，陳靜儀 裸露胸部在林永祥身旁跳舞摩蹭，至0000-0000 則僅著1條 裙子並上撩，裸露胸部、私處在顏瑞呈身旁跳舞，並俱供各
該男客觀覽而公然為猥褻行為；⑵黃錦雪、張秀珍等女服務 生，在店內未上鎖之V5包廂，與男客陳清祥、莊淵祥等人飲 酒作樂時，黃錦雪、張秀珍（未據起訴）裸露胸部，供陳清 祥等男客觀覽而公然為猥褻行為；⑶0000-0000 在店內未上 鎖之V6包廂，全身赤裸跳舞予亦全身赤裸之男客許芳銘觀覽 ，並相互撫摸彼此胸部，而公然為猥褻性交易行為；⑷王惠 君、錢秀君、0000-0000 共3 位女服務生，在店內未上鎖之 V7包廂，與男客李俊賢、王智宏、張志堅飲酒作樂時，王惠 君裸露胸部供李俊賢等男客觀覽而公然為猥褻行為；另並扣 得如附表1 、2 所示之物，始查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序部分：
一、證人即男客鄭嘉雄、王琮賢、楊忠誠、顏瑞呈、陳清祥、李 俊賢，及證人0000-0000 、0000-0000 於原審及本院審理中 之供述，俱核與渠等先前於警詢中之所述，不相符合；另證 人即同案被告黃錦雪已死亡。本院審酌渠等之警詢中陳述， 均出於自由意思，且距案發時間最近，記憶本較為鮮明；又 該次詢問乃為本案首次之司法程序詢問，一般而論，渠等應 有較高之意願仔細並詳實說出相關經過；最末，該次警詢乃 作成於全體被告甫遭查獲之同日或翌日，則衡情，證人所受 來自各方之壓力，廣度、強度也應當較少、較淺等一切情狀 後，認該等警詢中之陳述，在客觀上具有較可信之特別情況 ，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條 之2 、第159 條之3 第1 款規定，自有證據能力。二、證人即「將軍KTV 」男客李國精、黃士銘、林永祥、莊淵祥 、許芳銘、王智宏、張志堅之警詢中陳述，證人即「將軍KT V 」女服務生盧慧婷、李慧淑、張秀珍之警詢中陳述，均經 全體被告同意作為證據使用，本院審酌其等上開陳述作成時 ，並無不法取供之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，自有證據能力，均得為證據。三、證人0000-0000 、王惠君於警詢中所為之陳述，乃係被告以 外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞，且經核並無刑事訴 訟法第159 條之1 至同法第159 條之5 所列舉得作為證據之 例外情事，是以並無證據能力，尚不得作為本案之證據。四、94年4 月20日扣案如附表一所示者，部分屬「將軍KTV 」當 日之營業紀錄、所得（諸如編號1 、2 、19），部分於當日 明確有人執用或係處與開啟使用之狀態（諸如編號9 、10、 14-17 ；高雄市政府警察局新興分局高市警新分三字第94號
卷，下稱警㈠卷，第113 頁參照），部分屬該店94年3 、4 月間在職人員之出缺席、業績紀錄、拆帳標準、連絡名冊（ 諸如編號3-7 、11-13） ，部分屬該店經營之必備物品（諸 如編號8） ，餘亦即編號18，當中有3 本屬被告甲○○、庚 ○○所有且持續書寫者，另2 本雖原係已離職幹部所書寫者 ，惟該2 離職幹部既未將之一併帶走，且「將軍KTV 」店方 確也猶然妥善保存至今，顯有留供店方作為經營參考使用之 意。綜上，各該扣案物俱與本案犯行有所關聯，被告等於本 院審理中對於證物均表示無意見，本院審酌上開證物之取得 ，並無不法之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規 定，自得視為同意作為本案證據使用，自有證據能力，均得 為證據。
五、共同被告甲○○、戊○○、庚○○、蔡家鴻、丙○○、丁○ ○對於彼此間於警詢、偵查中及原審之供述，同意作為本案 證據使用，並相互捨棄詰問權，本院審酌其等上開陳述作成 時，並無不法取供情形，認為適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，自有證據能力。又共同被告己○○，對於 上開其他被告於警詢、偵查中及原審之供述，同意作為本案 證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其等上開陳述作成時， 並無不法取供情形，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項之規定，自有證據能力。
乙、實體部分
一、訊據被告等7 人對於渠等於94年3 月中旬起至同年4 月20日 間，乃各自擔任「將軍KTV 」之負責人、幹部、會計及少爺 等工作，及「將軍KTV 」，先後於94年4 月2 日、同月20日 ，2 次為警查獲有女服務生在包廂裡裸露胸部（或私處）跳 舞供男客觀覽各情，均不否認，惟均矢口否認有何幫助及意 圖營利而容留女子、少女為猥褻（及性交）性交易為常業之 犯行。⑴被告己○○辯稱：我是在94年3 月中旬受讓該店而 為負責人的，我事先不知道0000-0000 、0000-0000 、0000 -0000 未滿18歲，亦不知悉她們曾在店內與男客從事性交行 為，另也是94年4 月2 日警方臨檢時，才知道有女服務生脫 衣陪酒的事，之後我曾告誡過女服務生不可以這樣，至於同 月20日又被警方查獲脫衣陪酒的事，則是女服務生之個人行 為，不是店內要求的云云；⑵被告甲○○辯稱：我從92年12 月起就任職於該店，並擔任總務的幹部工作，月薪為1 萬8, 000 元，我在94年3 月間，就知道店內有脫衣陪酒等事，但 那是女服務生自己要做的，又店內的女服務生多是經紀人介 紹來的，若是自行應徵的，我們也會特別注意她們的年齡， 不去僱用未滿18歲的少女，所以我不知道竟有部分的女服務
生未滿18歲云云；⑶被告戊○○辯稱：我從94年月初就任職 於該店，擔任接待男客的幹部工作，月薪2 萬5,000 元，我 認識0000-0000 等少女，但不知道她們未滿18歲，又直到94 年4 月2 日警方臨檢時，我才知道有女服務生在包廂裡脫衣 陪酒，但之後負責人己○○有出面告誡，女服務生也有承諾 不再做云云；⑷被告庚○○辯稱：我是93年11月起開始任職 該店的，是幹部，工作項目是招呼男客，我的底薪是每月2 萬元，如果全勤，可加領5,000 元的獎金，又94年4 月2 日 因警方臨檢而得知店內有脫衣陪酒的事後，我有向負責人己 ○○口頭請辭，但被挽留，所以我才答應暫留到有人手接替 之時云云；⑸被告辛○○辯稱：我是93年底到職的，負責管 理少爺及接待男客等業績幹部工作，月薪2 萬5,000 元，到 職後沒多久，我就知道店內有脫衣陪酒等事，但那是女服務 生為了要多賺一點小費的個人行為，所以就睜一隻眼、閉一 隻眼，店方絕對沒有主動要求女服務生這麼做云云；⑹被告 丙○○辯稱：我從94年2 月起開始到店內工作，負責計算消 費金額及轉發女服務薪水等會計工作，我月薪水是2 萬元， 另有全勤獎金5,000 元，據我所知，女服務生的工作是唱歌 、喝酒，不知道她們另外還從事脫衣陪酒等性交易云云；⑺ 被告丁○○辯稱：我從94年3 月初開始到店內擔任少爺，工 作項目是代客停車及幫忙來客通報業績幹部，每月的底薪是 5,000 元，但因為我曾遲到，所以未實際領過；我在94年4 月2 日警方臨檢後，就知道店內有脫衣陪酒的事，我也有馬 上向幹部請辭，可是幹部說1 次不可以有太多人離職，所以 才留下來；又我的工作地點在「將軍KTV 」樓下大門處，沒 有與女服務生直接接觸，所以不知道有部分女服務生未滿18 歲云云。經查：
㈠被告等7 人於94年3 月中旬起至同年4 月20日間，均任職於 「將軍KTV 」，被告己○○係名義負責人且實際參與經營， 被告甲○○、戊○○、庚○○、辛○○則分別受僱擔任物料 採購、招呼男客、應徵及管理少爺與女服務生之幹部工作， 被告丙○○則受僱為會計，負責計算消費金額及轉發女服務 生薪水等事項，被告丁○○則受僱為少爺，職司1 樓大門處 之通報及代客停車等工作，後6 位被告之底薪乃為5,000 元 至2 萬5,000 元不等；又同年4 月2 日晚間，商水添等員警 臨檢「將軍KTV 」時，曾在未上鎖之V7包廂裡，查獲同案被 告陳靜儀與另2 名女服務生盧慧婷、李慧淑與有裸露胸部， 以供男客李國精、鄭嘉雄、黃士銘、王琮賢、楊忠誠觀覽之 情事；及至同月20日晚間警方搜索時，又在「將軍KTV 」未 上鎖之V1包廂，查獲少女服務生0000-0000 裸露胸部、私處
跳舞以供林永祥、顏瑞呈等男客觀覽，且陳靜儀在場，在V5 包廂查獲同案被告黃錦雪與另位女服務生張秀珍裸露胸部以 供陳清祥、莊淵祥等男客觀覽，在未上鎖之V6包廂查獲少女 服務生0000-0000 全身赤裸跳舞予亦全身赤裸之男客許芳銘 觀覽並撫摸彼此胸部，在未上鎖之V7包廂查獲被告王惠君裸 露胸部供男客李俊賢、王智宏、張志堅觀覽，另名女服務生 錢秀君及少女服務生0000-0000 則均在旁陪酒。且「將軍KT V 」之計價分酬方式為每節向每位男客收費1,500 元，其中 700 元歸屬女服務生，餘800 元則歸由店家取得，俱為被告 等人與同案被告陳靜儀、王惠君於原審所不爭執，且核與證 人即男客李國精、鄭嘉雄、黃士銘、王琮賢、楊忠誠（高雄 市政府警察局新興分局高市警新分三字第000000000 號卷， 下稱警㈡卷，第5-13頁）、林永祥（警㈠卷第64-65 頁）、 顏瑞呈（警㈠卷第25-27 頁）、陳清祥、莊淵祥（警㈠卷第 50-53 頁）、許芳銘（警㈠卷第28-30 頁）、李俊賢、王智 宏、張志堅（警㈠卷第54-63 頁）於警詢中陳述之消費計價 方式及女服務生服務經過，證人即女服務生盧慧婷（警㈡卷 第14 -16頁）、李慧淑（警㈡卷第19-21 頁）、0000-0000 （警㈠卷第39-42 頁）、張秀珍（警㈠卷第45 -45頁）、00 00-0000 （警㈠卷第35-38 頁）、錢秀君（警㈠卷第46-47 頁）及證人即同案被告黃錦雪（警㈠卷第20頁）於警詢中陳 述之提供男客服務經過，證人即承辦員警商水添（臺灣高雄 地方法院檢察署94年度偵字第9380號卷，下稱偵9380卷，第 29-30 頁）、張智樑、鄭閔耀（同署94年度偵字第13597 號 卷，下稱偵13597 卷，第11-15 頁）於偵查中結證之查獲經 過，均大致相符，並有原審搜索票1 紙（警㈠卷第85頁）、 「將軍KTV 」營利事業登記證1 紙（警㈠卷第98頁）、94年 4 月2 日現場蒐證照片15張（警㈡卷第34-36 頁）、94年4 月20日現場蒐證照片45張（警㈠卷第99-118頁）、94年6 月 11日現場蒐證照片11張（高雄市政府警察局新興分局高市警 新分三字第000000000 號卷，下稱警㈢卷，第52-58 頁）、 坐檯統計表1 份（警㈢卷第63-64 頁）、「一夜情KTV 」營 利事業登記證1 紙（警㈢卷第65頁）在卷足稽，此外尚有94 年4 月2 日消費帳單1 張，及如附表1 所示之物扣案可資為 據，自均堪採信；證人鄭嘉雄、王琮賢、楊忠誠、顏瑞呈、 陳清祥、李俊賢於原審審理中證稱：店內的人未提及消費計 價方式，可能是每人每2 小時收費1,500 元，現在已經不記 得了，不知道店家的該項收費包含哪些服務項目云云（原審 卷㈡第124 、165 、65、39、50、60頁），及證人鄭嘉雄、 楊忠誠另證稱：不記得包廂內是否有女服務生脫衣陪酒云云
（原審卷㈡第124 、63頁），及證人顏瑞呈復結稱：我所在 包廂應只有1 位女服務生脫衣服云云（原審卷㈡第60頁）， 均與其等於警詢中之供述不符，顯係事後迴護被告等之詞， 均難採為有利於被告等之認定。
㈡證人顏瑞呈於警詢中陳稱：我是94年4 月20日晚間，與友人 林永祥到「將軍KTV 」消費的，我被帶到V1包廂沒多久後， 陳靜儀一進包廂即播放熱門歌曲，並把胸罩脫下來跳舞等語 明確（警㈠卷第26-27 頁），且核與證人林永祥於同日警詢 中所言：94年4 月20日晚間，我與友人一起到「將軍KTV 」 消費，當晚我們被安排在V1包廂，並有遇到員警執勤，在員 警到達前，陳靜儀沒穿上衣裸上空在我身旁跳舞摩蹭等語（ 警㈠卷第64頁反面），相互吻合，若非證人2 人均係依親身 經歷如實進行陳述，焉可能如此？從而同案被告陳靜儀於94 年4 月20日當晚亦曾裸露胸部而在林永祥身旁跳舞摩蹭，可 堪認定。
㈢證人0000-0000 於原審審理中結證：我約於94年4 月上、中 旬間任職於「將軍KTV 」，大概做了1 個禮拜，在這段期間 我曾經做過全套（指性器接合之性交行為，下同）1 次、半 套（指口交，俗稱吹喇叭，下同）5 、6 次，全、半套在店 內的代稱分別是大S 、小S ，就我所知，店內還有其他女服 務生也曾從事，店方不會干涉，也不會抽成，價錢就是我與 男客私下講多少拿多少；從事全、半套行為時，如果客人要 求，我們會請店內的少爺或其他男生（應係指幹部）幫忙安 排空包廂，而如果需要安排、使用空包廂，就必須事先向店 方報備等語屬實（原審卷㈡第112 、117-121 頁）；另證人 0000-0000 也於警詢中陳述：在我於「將軍KTV 」擔任女服 務生期間，我曾經從事全套及半套行為，各該行為分別以大 S 、小S 代稱，每次的收費都是我所獨得，但必須向店方事 先報備，且店方櫃檯處會提供保險套，從事全套時，須另闢 空包廂，但店方規定不得上鎖，若從事半套，則可在原包廂 內進行（警㈠卷第37頁）；至證人0000-0000 亦於警詢中陳 稱：我於「將軍KTV 」擔任女服務生期間，曾從事半套（小 S） 行為5 、6 次，每次收費都是我獨得，我沒從事過全套 （大S） 行為，而店方的規定，是全、半套均由女服務生依 個人意願自行決定是否從事（警㈠卷第40頁）各等語綦詳。 核證人0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 與被告己○○ 等7 人間俱無特殊仇怨，本應無惡意虛詞陷構被告己○○等 7 人之理，況該3 位證人均係女子，如未曾與「將軍KTV 」 店內男客進行全、半套等性交行為，又焉可能為前開對己身 斷無任何利益之陳述？是故前開所言之真實性，本即甚高。
再者，扣案如附表1 編號18所示開會紀錄暨教戰守則內，也 清楚載記「處理大S 時最好帶套子（指保險套），勿讓自己 惹一身病」、「大S 、小S 儘量帶空包（指另闢空包廂，下 同）…錢要先收，不要讓幹部代收」、「公關（指女服務生 ）反應大、小S 不要在包廂內（指原包廂）當場做，必要時 帶到別的空包，以免造成尷尬」等語，有各該物品扣案暨其 翻拍照片在卷足稽（警㈠卷第109-110 頁），經核，與證人 0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 前開所述店方對全套 及半套行為分別以大S 、小S 代稱，且各該行為在包廂中尚 非罕見，及店方並曾提醒使用保險套等節，亦屬相符，益徵 渠等各該所言要非子虛。末店內女服務生若應允男客之要求 而提供性交服務，較諸於悍然拒絕，衡情，應有助提昇男客 再次光顧消費之意願，而此亦將使店方間接獲得營業額提高 之利益，從而店方容任此等情事，確非無可能。綜上，0000 -0000 、0000-0000 、0000-0000 等少女服務生，曾與男客 私下講價，而在店內未上鎖包廂內另行從事口交或性器接合 等性交之性交易行為，且此情為店內少爺、會計、幹部等所 知悉，並為店方所容忍各節，應可認定。至於被告等辯稱不 知情云云，自非可取。
㈣至被告等人雖另以脫衣陪酒等行為，乃僅係女服務生為了多 賺一點小費的個人行為，及店方亦不知悉0000-0000 、0000 -0000 、0000-0000 等係未滿18歲之少女等語置辯。惟查： 1.證人0000-0000 於原審審理中，及證人0000-0000 、0000-0 000 於警詢中，均一致陳稱：女服務生在店內的工作項目， 就是裸露胸部跳舞以陪（賣）酒，當遇有臨檢時，店內會廣 播「999 」示警，並有人通知、帶領未滿18歲的少女服務生 ，從後門跑到大樓頂樓躲藏，等到臨檢結束等語（原審卷㈡ 第112 、117 頁、警㈠卷第36、37、40、41頁），核與證人 王惠君於原審審理中結稱：臨檢時店內好像會廣播通知等語 （原審卷㈡第158 頁）相符，自堪採信。至於證人0000-000 0 、0000-0000 於本院審理時雖均證述：被告等人不知道我 的年紀，我也未告知被告等人我未滿18歲等語（見本院95年 12月28日及96年3 月8 日審判筆錄）。惟查證人0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 等3 人，於案發時均屬未滿18歲 之少女，有其年籍資料在卷可考。且證人0000-0000 等3 人 已供稱：當遇有臨檢時，店內會廣播「999 」示警，並有人 通知、帶領未滿18歲的少女服務生，從後門跑到大樓頂躲藏 ，等到臨檢結束等情，已如前述。被告等人均為公司之負責 人及幹部，若不知店內有未滿18歲的少女服務生，豈會廣播 「999 」示警，並派專人帶領其等由後門跑至大樓頂樓躲藏
，足見被告等人對於0000-0000 等3 人均知情係屬未滿18歲 之少女服務生，應無疑義，是證人0000-0000 、0000-0000 於本院審理中之上開證述，應屬事後迴護被告等之詞，均難 採為有利於被告等之認定。
2.再者，扣案如附表1 編號18所示開會紀錄暨教戰守則內，另 載明「廣播999 時的動作…青豆（應指未滿18歲之少女服務 生）一律跑到9 樓，由1 位幹部帶，其他公關（應指已滿18 歲之女服務生）穿好衣服，帶好身分證在大廳…包廂勿上鎖 」及「999 就是臨檢動做（應係「作」之誤）須加快」、「 999 廣播時勿慌張…」、「999 應對用詞：⑴什麼都不清楚 。⑵老闆是誰？不清楚、沒看過。⑶誰應徵你的？之後就沒 看過了、⑷為何脫衣？喝多了」等語，有各該物品扣案暨其 翻拍照片、影本（警㈠卷第109 頁），在卷足資佐據。 3.由前述店方乃係以999 暗語資為臨檢之提示，且同時備有2 套不同之模式資為臨檢之因應，其一為迅速躲避，另一則為 表明身分接受調查，但一律答以特定內容，則若非「將軍KT V 」乃係經常從事不法營業項目，且復有未成年人參與其中 ，焉須如此隱晦的進行臨檢通報？又焉須事先設計各該迥異 之因應策略？
4.綜上，再佐以證人李國精、鄭嘉雄、王琮賢、楊忠誠、林永 祥、顏瑞呈、陳清祥、莊淵祥、張志堅於警詢中，均一致陳 稱：女服務生進包廂即自己主動點歌脫衣服跳舞等語（警㈡ 卷第7 、10、37、13頁反面、8 頁反面；警㈠卷第64頁反面 、27、52、50頁反面、62頁），及前業認明警方於94年4 月 短短1 個月間之2 次臨檢、搜索，均能查獲店內有脫衣陪酒 之事，且該月20日執行搜索時，脫衣陪酒更係普遍見諸於4 個包廂，益徵此情絕非少數之個案；末參諸店家須提供酒類 及歌唱設備等，復有其他營業相關開銷，而女服務生並無需 負擔各該支出，卻能獲得每50分鐘700 元之收入，幾近占店 家對男客所收取費用之半數，亦已認明如前，則謂女服務生 僅係單純為男客提供倒酒、陪唱及清理桌面之服務，孰能置 信？是故女服務生坐檯陪酒並裸露胸部跳舞供男客觀覽，本 係「將軍KTV 」店內慣常之營業項目，且被告己○○等7人 亦明知部分女服務生尚未滿18歲，俱業足認定；證人王惠君 另於原審審理中結稱：我所擔任女服務生的工作項目，只有 倒酒及清理桌面等項，不包括與客人玩，且店內幹部也有交 代過不可以作色情云云（原審卷㈡第157 、159 、161 頁） ，乃係避就之詞甚明。被告己○○等7 人關於渠等並不知悉 0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 等係未滿18歲之少女 等所辯，顯亦悖於事實，不可採信；況刑事法對於妨害風化
相關規範所建置之被害人年齡限制，本不以行為人須明知該 被害人年齡為要件，也併指明（最高法院88年度台上字第69 0 號判決意旨參照）。
㈤按兒童及少年性交易防制條例所稱之「性交易」，乃指有對 價之性交或猥褻行為，該條例第2 條定有明文。又所謂「性 交」，本兼而涵括口交或性器接合等性交等性行為；至所謂 「猥褻」，係指姦淫以外有關違背善良風俗之一切色情淫慾 行為，在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上足以滿足自己性 慾者均屬之。本件未滿18歲之0000-0000 、0000-0000 、00 00-0000 向男客收取對價而提供口交或性器接合等性交服務 ，自屬性交易無訛；而女服務生另裸露胸部供男客觀賞，在 客觀上已足以引起男客之性慾，在主觀上，亦足以滿足自己 之情慾，且女服務生、店家並可因此分別獲得男客給付之每 節700 元、800 元之酬勞，則女服務生之脫衣陪酒行為，自 亦屬有對價之猥褻性性交易行為無疑。
㈥按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查本件被告己 ○○等人以店舖方式經營容留女子、少女為性交易之犯行， 並以「KTV 」之外觀招攬男客，則為謀營運順利並規避警方 查緝，斷非單憑1 人之力即可為之，其內部必有相當之組織 與分工不可，被告己○○、甲○○、戊○○、庚○○、辛○ ○等5 人既知悉「將軍KTV 」之實際營運情狀、而於94年3 、4 月間分任店內負責人、幹部等職務直接參與經營，則渠 等顯均有相互利用彼此之行為，以達共同經營之目的，自應 成立共同正犯無訛。至於被告丙○○係擔任會計，負責計算 消費金額及轉發女服務生薪水等工作，被告丁○○則擔任少 爺，並待在該大樓之1 樓大門處，負責通報及代客停車之工 作，已如前述，顯然參犯罪構成要件以外之行為，應成立幫 助犯無疑。
㈦綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本 件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
二、被告己○○、甲○○、戊○○、庚○○、辛○○等5 人以店 舖方式經營性交易之營業，彼等均藉此牟利，恃此為生，並 以之為常業，自應成立常業犯，被告丙○○、丁○○2 人則 基於幫助之犯意為之。核被告己○○5 人意圖營利容留已滿 18歲之女子與他人為猥褻行為部分，均係犯修正前刑法第23 1 條第2 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營 利為常業罪。其等意圖營利容留未滿18歲少女與人為性交行 為部分，則係犯95年5 月30日修正前兒童及少年性交易防制
條例第23條第3 項之意圖營利而容留，使未滿18歲之人為性 交易為常業罪，公訴人認被告己○○等5 人此部分犯行亦涉 犯前開刑法第231 條第2 項之罪，惟該2 罪之性質上均屬集 合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，二罪間 應為法規競合關係，且兒童及少年性交易防制條例第23條乃 針對容留「未滿18歲之人」而為之特別規定，自應優先適用 ，併予指明。被告己○○等5 人就上開犯行，與另2 名實際 出資受讓「將軍KTV 」之成年人，分別有犯意聯絡及行為分 擔，均應論以共同正犯。被告己○○等5 人所犯上開2 罪間 ，具有想像競合犯之關係，應依刑法第55條之規定從一重之 修正前兒童及少年性交易防治條例第23條第3 項之意圖營利 ，容留使未滿18歲之人為性交易為常業罪處斷。被告丙○○ 、丁○○所為，均係犯刑法第30條第1 項、修正前刑法第23 1 條第2 項及修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3 項之幫助意圖使女子與他人為性交易之行為，而容留以營利 為常業罪，及幫助意圖營利而容留，使未滿18歲之人為性交 易為常業罪。又其等以上所犯2 罪間，具有想像競合犯之關 係，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第30條第1 項、 修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3 項之幫助意圖 營利而容留，使未滿18歲之人為性交易為常業罪。又被告丙 ○○、丁○○2 人係幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定 減輕其刑。又其等2 人犯罪之原因僅係為獲工作機會賺取日 常之資，且僅負責計算消費金額、轉發女服務生薪水或通報 及幫男客停車等較外圍之工作，所生之實害，較諸色情行業 負責人、實際出資人與職司重要事項之幹部等，顯然為輕。 本院因認被告丙○○、丁○○犯罪情狀尚堪憫恕，情輕法重 ，若科處法定最低刑即有期徒刑5 年，仍嫌過重，爰依刑法 第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。又被告等行為後，刑 法第321 條第2 項之常業犯規定，業於94年1 月7 日修正公 布刪除，並於95年7 月1 日施行。另兒童及少年性交易防制 條例第23條第3 項之常業犯規定，亦於95年5 月30日修正公 布刪除，並於同年6 月1 日生效，上開2 法條刪除後，均改 依數罪併罰論處。被告等人行為後，法律既有變更，依新法 第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於 被告等之行為時法律即修正前刑法第231 條第2 項及修正前 兒童及少年性交易防制條例第23條第3 項規定論處。至於被 告己○○併科罰金之金額較高，比較新舊法，自以適用較有 利於其之行為時法律即修正前刑法第42條第3 項諭知易服勞 役之折算標準。至於其他被告併科罰金部分，比較新、舊法 ，自應適用較有利於其等之裁判時法即修正後刑法第42條第
3 項諭知易服勞役之折算標準，併此敍明。
三、原審予以被告等論科，固非無見，惟查㈠被告丙○○、丁○ ○僅成立本案之幫助犯，原審依共同正犯論科，自有未合。 ㈡被告等行為後，刑法第231 條第2 項，及兒童及少年性交 易防制條例第23條第3 項之規定均經修正公布刪除，已如前 述，原審未及比較新舊法之適用，亦有未合。被告等上訴意 旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，固無足取， 然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分 判決撤銷改判。審酌被告等人為牟取金錢利益，容留女子， 甚係年輕識淺之少女從事性交易，並以此為常業，嚴重破壞 社會善良風氣，且犯後飾辭狡辯，不知警惕，態度顯然欠佳 ；再斟酌幹部之收入除底薪外，另有業績抽成，而「將軍KT V 」於此段期間之日營業額為17萬餘元至30萬餘元不等，此 分據證人辛○○證述在卷（原審卷㈡第167 頁），及有該KT V 94年3 、4 月營業統計表（帳單）扣案可證，數目頗鉅。 並參以被告己○○為實際出資人，並為負責人；被告甲○○ 、戊○○、庚○○、辛○○擔任幹部，而負責物料採購、招 呼男客、應徵及管理少爺與女服務生等重要工作；至被告丙 ○○、丁○○則係負責計算消費金額、轉發女服務生薪水、 通報及幫男客停車等較外圍之工作，情節尚輕等一切情狀， 爰分別量處如主文第2 項所示之刑，並均就罰金部分諭知易 服勞役之折算標準。又扣案94年4 月2 日消費帳單1 張，及 如附表1 編號1 至17、編號18外觀標示21-1、21-2者，乃係 歸屬「將軍KTV 」之營業所需物品，業均認明如前，自係被 告己○○所有（「將軍KTV 」營業登記為己○○獨資）供犯 本件犯行所用之物；另附表1 編號18外觀標示20-2、20-3者 ，係屬被告甲○○所有供犯本件所用之物，至外觀標示20-1 者，則為被告庚○○所有供犯本件所用之物，俱應依刑法第 38條第1 項第2 款及共犯連帶沒收理論，就被告己○○等5 人均為沒收之諭知。末附表1 編號19所示之現金，則為被告 所有因犯本件所得之物，亦應依刑法第38條第1 項第3款 及 共犯連帶沒收理論，就被告己○○等5 人均為沒收之諭知。四、查被告丙○○、丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲因一時失慮，觸 犯刑章，所犯情節非輕，經此偵審程序及科刑教訓，當知所 警惕，應無再犯之虞，本院因認被告等所受刑之宣告，以暫 不執行為適當，併各宣告緩刑3 年，以啟自新，並各應向國 庫支付新臺幣10萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、兒童及少年性交易防制條例第23條第3 項（
修正前）、刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第55條、第231 條第2 項（修正前）、第30條、第59條、第42條第3 項（修正前）、第38條第1 項第2 款、第3 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
書記官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第231條第2項
以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。