臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第299號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許銘春律師
張文雪律師
被 告 丙○○
被 告 乙○○
上列二人共同
選任辯護人 黃奉彬律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院92年度訴字第59號中華民國94年10月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第6249號、90年度偵
字第2046號、91年度偵字第6808號），提起上訴，判決後，經最
高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員，購辦公用器材，收取回扣，處有期徒刑伍年貳月
，褫奪公權肆年。所得款新台幣陸萬元應予追繳沒收，其中肆萬
元如全部或一部無法追繳沒收時，應以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係屏東縣春日鄉公所民政課課員，為依據法令從事公
務之人員，於民國（下同）88年4 月間，春日鄉公所獲行政
院環境保護署補助新台幣（下同）80萬元，欲用以購買資源
回收車，並由甲○○負責承辦，因當時在順益汽車股份有限
公司屏東縣潮州鎮潮州營業所（下稱順益公司）擔任業務員
之戊○○（已由原審法院依行賄罪判處有期徒刑2 年，緩刑
5 年確定），自劉姓友人處得知此一訊息後，主動至春日鄉
公所向甲○○遊說購買該公司販售之中華汽車股份有限公司
製造之車輛，並提供車輛型錄予甲○○參考，甲○○選中FR
EECA（福利卡）2000cc客貨兩用車為採購車型，竟基於收取
回扣之犯意，要求戊○○投標時將車價提高以便有收取回扣
之空間，並告知戊○○需另找2 家車商配合投標，以符合規
定，戊○○乃基於行賄之犯意而同意其要求，於88年4 月23
日，甲○○在製作「屏東縣春日鄉公所購買資源回收車預算
書」時，明知欲購買之車輛價格未逾60萬元，竟浮編預算為
80萬元（包括車輛單價76萬1,904 元及稅率雜費3 萬8,095
元，合計共79萬9,999 元，預算書登載為80萬元），而完成
預算書編製，春日鄉公所並訂於88年5 月5 日上午10時，在
春日鄉公所會議室進行開標，投標作業則以郵寄投標書方式
進行，於開標作業前，甲○○將底價表送請不知內情之春日
鄉公所鄉長丙○○核定底價時，因站在桌前當場看見丙○○
書寫底價為79萬5,000 元，甲○○明知投標底價金額為國防
以外之秘密，為了讓戊○○確定能得標及避免因過於接近底
價而啟人疑竇，竟違背職務並基於洩漏國防以外之秘密之犯
意，乃告知戊○○投標價格約78萬元即可，而洩漏國防以外
應秘密之消息。惟因順益公司出售車輛有固定價格，不能隨
意出高價投標（符合招標規範之同一車型之價格為58萬9,00
0 元），如以順益公司名義參與投標，將無法配合甲○○提
高車價之要求，致戊○○未能找齊3 家車商配合投標，戊○
○因此遂未按期投標，該次開標因而流標，春日鄉公所隨即
訂於88年5 月14日上午10時，再次招標。甲○○即向戊○○
詢問何以未依約定前往投標，戊○○告以上情後，甲○○即
教導戊○○可由順益公司先將車輛出售予其他車商，再以其
他車商名義投標並提高投標金額之方式，即可達成提高車價
之目的。戊○○為順利找齊3 家車商投標，遂向順益公司主
管王志能商量，請王志能代為尋找3 家車商投標，不知有行
賄內情之王志能為順利承做此一採購案，即向不知情之俥和
交通有限公司（下稱俥和公司，名義負責人為王雅珍，實際
負責人為廖輝亮）、鑫來交通股份有限公司（下稱鑫來公司
，負責人丁○○）借牌，連同順益公司之關係企業裕益汽車
股份有限公司高雄分公司（下稱裕益公司高雄分公司，負責
人為謝克義），一共3 家公司參與投標，以符合3 家車商競
標之招標規定。而後即由戊○○親自處理投標事宜，並以鑫
來公司為主標，其他2 家公司為陪標參加投標。於88年5 月
14日開標結果，果由鑫來公司以77萬9,000 元得標（俥和公
司投標金額為85萬元，裕益公司為89萬5,500 元），甲○○
於開標時將該等不實投標事項登載於比價紀錄表等公文書上
，並提出行使。旋於88年5 月20日由戊○○以鑫來公司名義
與春日鄉公所簽定購置車輛合約書。繼於88年5 月25日，順
益公司即將符合投標規格之價格為58萬9,000 元、車牌號碼
D7－9945號自小貨車出售予鑫來公司。於88年5 月29日，由
戊○○將車輛交由春日鄉公所驗收後，即持鑫來公司簽發之
77萬9,000 元發票，向春日鄉公所請款，春日鄉公所即簽發
同額之公庫支票交由戊○○，戊○○即將該公庫支票轉交鑫
來公司，於88年6 月17日經由鑫來公司銀行帳戶兌現公庫支
票後，鑫來公司負責人丁○○即於當日將其中扣除營業稅（
售價百分之5）38,950 元（即轉售車價779,000 元5%＝38
,950 元） 及營利事業所得稅（正確為差價之百分之25，丁
○○誤認為百分之15）28,500 元，餘款71萬1,550元交給戊
○○，戊○○再將扣除原車價58萬9,000 元及其他配備款及
其所得款後，將6 萬元回扣款於當日晚間持至屏東縣枋寮鄉
○○村○○路178 巷69號甲○○住處附近之老人會館交付予
甲○○，甲○○遂取得6 萬元之回扣款。嗣該案經人檢舉後
，甲○○於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查時始自白收
取2 萬元回扣，並自動繳交該部分即2 萬元回扣款。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東調查站）移送臺
灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人
、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程
序時，就原審判決所引用各項證據（除證人王志能、賴正雄
於屏東調查站調查時所為之陳述外，含傳聞證據、非傳聞證
據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均無爭執（
見本院上更㈠卷第54頁、第212至220頁），且於本院言詞辯
論終結前，檢察官、被告等對於卷附具有傳聞證據性質之證
據（除證人王志能、賴正雄於屏東調查站調查時所為之陳述
外），既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證
據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為
證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○供承其於承辦春日鄉公所購買資源
回收車時，有要求戊○○投標時將車價提高以便有收取回扣
之空間及其有自戊○○手中取得回扣6 萬元之事實，惟辯稱
：春日鄉公所有獲得行政院環境保護署補助80萬元，用以購
買資源回收車，補助款撥下來後，鄉長就說讓我負責承辦，
我將預算書呈給鄉長丙○○並跟鄉長報告有一些利潤的彈性
，第1 次流標，因戊○○準備來不及，我就跟他說等幾天後
再來投標，後來由鑫來公司得標，得標後就交車，交完車就
準備付款，在驗收前我跟戊○○都沒有談到利潤，當時我心
裡知道差價大約有10幾萬，但後來戊○○實際上交給我6萬
元，我問戊○○怎麼那麼少，戊○○說要扣2 成的營業稅、
所得稅及增加一些配備，所以只剩下6 萬元，隔天早上我先
用鄉公所的公文封裝1 萬元交給總務乙○○，隔了1 個小時
鄉長丙○○來上班了，我當面再拿給鄉長3 萬元，我僅收取
其中回扣2 萬元云云。
二、然查：
㈠、順益公司擔任業務員之戊○○（即原審共同被告）於得知
春日鄉公所欲購買自小貨車之訊息後，主動至春日鄉公所
向甲○○遊說購買該公司販售之中華汽車公司製造之車輛
，並提供車輛型錄予被告甲○○參考，被告甲○○要求戊
○○投標時將車價提高以便有收取回扣之空間，並告知戊
○○需另找2 家車商配合投標，以符合規定，嗣於88年5
月5 日開標作業前，被告甲○○將底價表送請春日鄉公所
鄉長丙○○定底價時，因站在桌前當場看見丙○○書寫底
價為79萬5,000 元，被告甲○○為了讓戊○○確定能得標
及避免因過於接近底價而啟人疑竇，乃告知戊○○投標價
格約78萬元即可，然順益公司出售車輛有固定價格，不能
隨意出高價投標，而無法配合被告甲○○提高車價之要求
，致戊○○一時未能找齊3 家車商配合投標，戊○○因此
遂未按期投標，該次開標因而流標，被告甲○○隨即向戊
○○詢問何以未依約定前往投標，戊○○告以上情後，被
告甲○○即教導戊○○可由順益公司先將車輛出售予其他
車商，再以其他車商名義投標並提高投標金額之方式，即
可達成提高車價之目的，戊○○為順利找齊3 家車商投標
，遂向順益公司主管王志能商量，請王志能代為尋找3 家
車商投標，不知有行賄內情之王志能為順利承做此一採購
案，即向不知情之俥和公司實際負責人為廖輝亮、鑫來公
司負責人丁○○借牌，連同順益公司之關係企業裕益公司
高雄分公司，一共3 家公司參與投標，而後即由戊○○親
自處理投標事宜，並以鑫來公司為主標，其他2 家公司為
陪標，於88年5 月14日開標結果，果由鑫來公司以77萬9,
000 元得標，並於88年5 月20日由戊○○以鑫來公司名義
與春日鄉公所簽定購置車輛合約書，繼於88年5 月25日，
順益公司即將符合投標規格之價格為58萬9,000 元、車牌
號碼D7－9945號自小貨車出售予鑫來公司，於88年5 月29
日，由戊○○將車輛交由春日鄉公所驗收後，即持鑫來公
司簽發之77萬9,000 元之發票，向春日鄉公所請款，春日
鄉公所即簽發同額之公庫支票交予戊○○，戊○○於同年
6 月17日經由鑫來公司銀行帳戶兌現公庫支票後，鑫來公
司負責人丁○○即於當日將其中扣除營業稅及營利事業所
得稅之餘款交給戊○○，戊○○再將扣除原車價58萬9,00
0 元及其他費用後之回扣款6 萬元，於當日晚間持至屏東
縣枋寮鄉○○村○○路178 巷69號被告甲○○住處附近之
老人會館，交付予被告甲○○等事實，業據被告甲○○自
白在卷，核與證人戊○○於原審及本院前審審理中之陳述
除所送回扣金額有爭執外，其餘過程大致相符，並經證人
王志能、丁○○、廖輝亮於檢察官偵查及原審審理中證述
屬實，並有鑫來公司開設之彰化商業銀行活期存款交易明
細、順益公司發票、鑫來公司發票、春日鄉公所函附之採
購案資料各1 份附卷可稽（見89年度偵字第6249號卷第13
9 頁至143 頁、原審卷㈠第126 至172 頁），足認被告甲
○○有收取上揭回扣之自白與事實相符，其自白自得採為
被告甲○○犯罪之證據，故被告甲○○上揭收取回扣之犯
行，已臻明確，自堪認定。
㈡、被告甲○○於承辦本件採購案時，即萌收取回扣之犯意，
並自行規劃採購案等情，業據被告甲○○於屏東調查站詢
問時供述在卷（見偵查卷第97、98頁），且順益公司出售
車輛有固定價格，不能隨意出高價投標，順益公司業務員
戊○○無法配合被告甲○○提高車價之要求，因此遂未按
期投標，致第一次開標因而流標，被告甲○○隨即向戊○
○詢問何以未依約定前往投標，戊○○告以上情後，被告
甲○○即教導戊○○可由順益公司先將車輛出售予其他車
商，再以其他車商名義投標並提高投標金額之方式，即可
達成提高車價之目的之事實，亦詳如前述，足認被告甲○
○對於採購時如何收取回扣一事，知之甚詳。又證人戊○
○於屏東調查站詢問時陳稱：「甲○○問我可否將車價拉
抬至70餘萬元，差價由甲○○取回處理，但我告訴甲○○
，依順益公司規定無法開立高價額之發票，甲○○則回稱
『可否另找其他車商來投標』，我告以『車價有其公定價
格，如此圍標，容易出事』，但甲○○卻說『相關承辦人
員都是自己人，不會有問題』，我在業績考量下才答應等
語（見偵查卷第33、34頁），足認證人戊○○已知悉被告
甲○○提高車價之目的在收取回扣，且證人戊○○於檢察
官偵查中已自白犯行，則本件被告甲○○與證人戊○○等
2 人共謀從中獲利之事實，亦堪認定。
㈢、被告甲○○已坦承：戊○○交給我只有6 萬元等語，雖證
人戊○○於屏東調查站詢問、檢察官偵查、原審及本院審
理時均證陳稱：扣除給付鑫來公司之營業稅、營利事業所
得稅及一些配備的錢後，剩餘10餘萬元全部交給甲○○，
詳細金額我不記得了等語（見偵查卷第33頁至34頁、40頁
、原審卷㈡第115 頁、本院上訴卷第87頁）。惟證人戊○
○於90年2 月16日在屏東調查站訊問時陳稱：鑫來公司向
春日鄉公所請領77萬9,000 元，扣除營業稅5%（約39,000
元）、營利事業所得稅25% （約45,000元）後，約剩68萬
5,000 元，我扣除順益公司車款60萬元及配件費1 萬5,00
0 元（含擴音器、滅火器、急救箱、踏墊、防熱貼紙及警
示燈等），實際應剩6 萬元左右，而非我原先供述的10餘
萬元等語（見偵查卷第149 頁背面）。證人丁○○（即鑫
來公司之負責人）於屏東調查站詢問時陳稱：我於88年6
月17日向銀行提領85萬9,000 元（包含其他另筆款項8 萬
元），與戊○○對帳扣稅後（營業稅及營利事業所得稅約
為盈利21萬元之13% 即約2 萬7,300 元），將約75萬2,00
0 元現款交給戊○○親收等語（見偵查卷第136 頁正面、
反面）；證人丁○○繼於檢察官偵查中證稱：差價19萬元
中的百分之13至15供我付營業稅及營利事業所得稅，營業
稅固定為百分之5 ，營利事業所得稅則不定，其他的都交
給戊○○等語（見偵查卷第164 頁背面）；證人丁○○於
原審審理時證稱：當時我扣除總車價77萬9,000 元的百分
之5 之營業稅（即3 萬8,950 元），再扣除差價19萬元的
百分之15之營利事業所得稅（即2 萬8,500 元），其他的
現金（指71萬1,550 元）都交給戊○○等語（見原審卷㈡
第102 頁）；證人丁○○對於究竟交付多少款項（或75萬
2,000 元、或71萬1,550 元）予戊○○，先後已有不一致
。證人丁○○於本院審理中到庭結證稱：「我在檢察官偵
查時陳述比較正確，因為在調查局調查時陳述盈利21萬元
根本不對，大概是我緊張，內容未看清楚，我陳述是按發
票面額繳百分之5 營業稅，77萬9,00 0元扣掉營業稅3 萬
8,950 元，年底有報營利事業所得稅以77萬9,000 元減58
萬9,000 元，約19萬元，我們會收其中之百分13或15，當
時用多少百分比計算已忘記了」等語（見本院上更㈠卷第
112 至113 號）。而依現行加值型及非加值型營業稅法第
10條規定「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少
於百分之五，最高不得超過百分之十；其徵收率，由行政
院定之。」，則其所述上揭百分之5 營業稅為3 萬8,950
元，應屬可信。又現行所得稅法【民國94年12月28日修正
】第3 條第1 項規定「凡在中華民國境內經營之營利事業
，應依本法規定，課徵營利事業所得稅」；同法第5 條第
4 項規定「營利事業全年課稅所得額在5 萬元以下者，免
徵營利事業所得稅。」「營利事業全年課稅所得額在10萬
元以下者，就其全部課稅所得額課徵百分之15。但其應納
稅額不得超過營利事業課稅所得額超過5 萬元以上部分之
半數」「超過10萬元以上者，就其超過額課徵百分之25。
」，依上開所得稅法規定，證人丁○○所應繳交之營利事
業課稅所得為37,500元（轉售車價779,000 元扣除原車價
589,000 元25 %－10,000元《累進差額》＝37,500元，
計算方式詳原審卷㈠290 頁營利事業所得稅申報表），綜
合上開稅法規定，證人丁○○應可扣除之稅金為營業稅3
萬8,950 元及營利事業所得稅3 萬7,500 元，依此計算，
轉售車價扣除上開稅金後應為70萬2,550 元；證人丁○○
就上開其扣除多少之營利事業所得稅先後證述不一，惟本
院認證人丁○○上揭於原審所證述之內容較為具體明確，
且具可信性；本件證人丁○○因誤認應繳交之營利事業所
得稅為差價19萬元之百分之15（即28,500元），故證人丁
○○交給戊○○之款項係為71萬1,550 元（779,000 元－
38,950元－28,500元＝71萬1,550 元），而非其於屏東調
查站調查時所述之75萬2,000 元或扣除上揭精確計算之稅
金後之70萬2,550 元。又順益公司出售之自小貨車價格為
58萬9,000 元，鑫來公司得標價格為77萬9,000 元，是以
本件差價為19萬元，上開差價19萬元扣除營業稅38,950元
、營利事業所得稅28,500元及配件費15,000元後，應剩餘
約10萬7,550 元，而戊○○有墊付借牌陪標公司之押標金
24萬元，且與被告甲○○一起配合提高車輛售價，戊○○
焉無獲利分紅之理，是證人戊○○於屏東調查站所稱剩餘
6 萬元交給甲○○，而被告甲○○供承自戊○○手中取得
回扣6 萬元等情，應屬符合常情，自堪採信。
㈣、證人戊○○於本院前審審理時陳稱：90年2 月16日調查站
訊問筆錄，是調查員調我去的時候，說我講的金額跟甲○
○講的金額不太符合，叫我配合他們怎麼算的等語（見本
院上訴卷第91頁），惟證人楊申熙（即屏東調查站調查員
）於本院前審審理時證稱：「（戊○○陳述交給甲○○的
回扣原來第一次筆錄供述10多萬元，第二次筆錄實際上是
6 萬多元左右，經詳細計算之後交給甲○○的應該是6 萬
多元，而不是原來供述的10多萬元，是否出於自由意思而
為？）是的」、「（你們要他配合做這樣的答述？）沒有
」、「（戊○○在高分院審理時稱這一段的答述，是你們
叫他去的時候，告訴他說第1 次講的金額與甲○○陳述的
金額不符合，要他來配合你們怎麼算，有無這回事？）沒
有這回事，可能第一次他所敘述的回扣金額不太確定，我
們有要他重新計算一次，這是重算的結果」、「（他自己
重算的，還是你們幫他算的？）我們有提示一些資料，跟
他核對」、「（所以你們是根據他的意思來紀錄？）是的
」等語（見本院上訴卷第141 至142 頁），是戊○○於屏
東調查站第2 次訊問時所稱6 萬元之回扣數，應是其任意
性之陳述所為。因戊○○與被告甲○○一起配合提高車輛
售價，且曾出陪標公司之押標金24萬元，焉無獲利分紅之
理，是證人戊○○於本院審理時所稱交付給被告甲○○之
回扣12萬2,550 元，未扣除環保配備費及其利潤，較不符
合實情，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人戊○○先
前於90年2 月16日在屏東調查站訊問時所稱「除營利事業
所得稅25% 應再減累進差額1 萬元」此部分略為有誤外，
其餘所稱交付給被告甲○○之回扣數額應為6 萬元之陳述
，較符合實情，自得採為證據。
㈤、又刑法第132 條第1 項所謂「應秘密」者，係指文書、圖
畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應
守秘密者而言（最高法院88年度台上字第923 號判決參照
），自非以有明文規定為唯一審認之標準（最高法院57年
度台上字第946 號判決意旨參照）。所謂中華民國國防以
外應秘密之文書，係指外交、財政、經濟、內政、監察、
考試、交通、司法與國家政務、事務或人民權益具有利害
關係不得宣漏於外之機密均屬之，至何項文書應予守密，
應就主觀客觀兩方面審視其內容性質及依各該機關處理事
務之有關法令規定而定（最高法院86年度台非字第301 號
判決意旨參照）。又依現行政府採購法第34條第2 、3 項
規「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標
廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭
之相關資料。」「底價於開標後至決標前，仍應保密，決
標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得
於招標文件中公告底價」，此應為承辦本件採購業務之被
告甲○○所明知，且本件購車案投標底價金額，攸關政府
機關辦理採購之公信力與公帑之節省，自屬關於中華民國
國防以外應秘密之文書；被告甲○○竟告知戊○○投標價
格約78萬元即可（已該當洩漏招標底價）之行為，自應負
刑法第132 條第1 項洩漏國防以外之秘密罪責。
㈥、綜上所述，本件被告甲○○已坦承有收取戊○○交付之6
萬元，足證被告甲○○經辦採購車輛確有從中收取回扣6
萬元之事實，本件被告甲○○部分罪證明確，其辯稱僅收
得2 萬元回扣云云，係避重就輕之詞，不足採信，其上揭
犯行已堪認定。
三、按被告甲○○行為時之刑法第10條第2 項規定：「稱公務員
者，謂依法令從事公務之人員。」已於94年2 月2 日公布修
正為：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、
地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法
令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二…」並於95
年7 月1 日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，
已較前為嚴格；而貪污治罪條例第2 條前段原規定：「依據
法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」
亦於95年5 月5 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本
條例處斷。」於同年7 月1 日施行，以配合前述刑法關於公
務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義，惟被告甲
○○係屏東縣春日鄉公所民政課課員，無論依修正前或修正
後之規定，均屬公務員，對被告甲○○而言，並無有利或不
利之情形，無須比較新舊法，自應依一般法律適用之原則，
適用現行、有效之裁判時法論處。次按貪污治罪條例第4條
第1 項第3 款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，其收取回
扣之公務員，與交付回扣之行為人，係處於對向關係，因彼
此間「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合致或行為完
成，而對該公務員分別論以經辦公用工程收取回扣既、未遂
罪名，則交付回扣者，因與收取回扣之公務員，顯係各有其
目的，而無犯意聯絡可言，此時渠等自應就其行為分別負責
，尚難論以共同正犯（最高法院93年度台上字第2541號判決
參照）。又公務員經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪
或圖利罪之特別規定。因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減
料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，
其情節與違背職務之受賄及利用職權機會圖利無異。又所謂
回扣，凡與對方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，
提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一
定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之（參見最高法院73年
度台上字第4707號判決參照）。核被告甲○○係屏東縣春日
鄉公所民政課課員，經辦上揭資源回收車招標及發包，為依
據法令從事公務之人員，其所為洩漏資源回收車招標底價，
於開標時將上揭不實投標事項登載於比價紀錄表等公文書上
，並提出行使，且從中收取回扣之行為，係犯貪污治罪條例
第4 條第1 項第3 款之公務員購辦公用器材收取回扣罪、刑
法第132 條第1 項洩漏國防以外之秘密罪、刑法第216 條行
使第213 條公務員明知不實而登載於公文書（即比價紀錄表
）罪。依上開說明，被告甲○○所犯購辦公用器材收取回扣
罪，係同條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務之行為收受
賄賂罪及同條例第6 條第4 款對於主管之事務明知違背法令
直接或間接圖他人或其他私人不法利益因而獲得利益罪之特
別規定，依特別法優於普通法之法條競合原則，僅論以經辦
公用工程收取回扣罪。被告甲○○行為後，貪污治罪條例雖
於90年11月7 日、92年2 月6 日、95年5 月30日修正公布，
但被告甲○○所犯上開罪名之罪刑，並未經修正，亦無新舊
法之比較適用問題。被告甲○○所犯上開收取回扣及洩密、
行使公務員登載不實公文書等三罪，有方法結果之牽連犯關
係，應從較重之購辦公用器材收取回扣罪處斷（依修正後之
刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰
之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較
有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之
法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之購
辦公用器材收取回扣罪處斷）。公訴人雖漏未論及行使公務
員明知不實而登載於公文書罪，惟既於起訴書事實欄內載明
罪行，且因與上開論罪科刑部分有裁判上一罪之牽連犯關係
，為起訴效力範圍所及，本院自得一併審理，附此敘明。又
依貪污治罪條例第8 條第2 項雖規定：犯第4 條至第6 條之
罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，
減輕其刑。然依該條項規定減輕其刑，必須自動繳交全部所
得財物，始有其適用。本件被告甲○○收取之回扣為6 萬元
，其僅自動繳交2 萬元，即難依貪污治罪條例第8 條第2項
前段規定減輕其刑。再被告甲○○所犯購辦公用器材收取回
扣罪，所圖得財物僅6 萬元，情節輕微，其事後已坦承部分
犯行，深具悔悟，並已將所收回扣中2 萬元繳交臺灣屏東地
方法院檢察署，其犯罪之情狀足堪憫恕，若處以法定最低刑
度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑（被告甲○○
行為後，刑法第59條雖有修正，但僅係文字修正，不生比較
適用之問題）。又被告甲○○行為後，刑法已於94年2 月2
日修正公布，同年7 月1 日施行，其中刑法第65條有修正。
而本件之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科
新臺幣一億元以下罰金。」，依修正前刑法第65條第2 項規
定，無期徒刑得減為7 年以上有期徒刑，依修正後規定無期
徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，可見修正前規定
有利於被告甲○○，此部分應適用修正前規定。
四、原審認被告甲○○部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見
；惟查：㈠被告甲○○故意不依規定公正辦理公開招標手續
，而私下內定向戊○○所任職之順益公司購車，並事先將購
車底價告知張某，復指示其以「借牌投標及陪標」之不正當
方法投標而得標，暨於開標時將該等不實投標事項登載於比
價紀錄表等公文書上等行為，應構成公務員登載不實公文書
罪，原判決對此未一併加以審究，依法亦有未合。㈡被告甲
○○所收取之回扣應為6 萬元，證人戊○○於90年2 月16日
在屏東調查站訊問時亦稱扣除費用後實際應剩6 萬元左右，
檢察官起訴書亦認被告甲○○所收取之回扣為6 萬元，原審
未將戊○○之費用及獲利扣除，而認戊○○分文未取，併認
定被告甲○○收取回扣12萬2,550 元，其認定事實即有違誤
，被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判
決既有上開所述之可議，自應由本院將關於被告甲○○部分
撤銷改判。審酌被告甲○○身為鄉公所民政課課員，利用購
辦公用器材之機會，向車商索取回扣，加重器材成本，其收
取回扣金額不多僅6 萬元，嗣後已坦承認錯等一切情狀，爰
量處有期徒刑5 年2 月，並依貪污治罪條例第17條規定併宣
褫奪公權4 年。被告甲○○所得財物6 萬元應追繳沒收，其
中4 萬元如無法追繳沒收時，以其財產抵償之（另2 萬元已
繳交扣案）。
貳、被告丙○○、乙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：丙○○係屏東縣春日鄉鄉長，乙○○為春日
鄉鄉公所總務，均係依據法令從事公務之人員，於88年4 月
間，春日鄉公所獲行政院環境保護署補助80萬元，用以購買
資源回收車，並由甲○○負責承辦，當時在順益公司擔任業
務員之戊○○，得知此一訊息後，主動至春日鄉公所向被告
甲○○遊說購買該公司販售之中華汽車公司製造之車輛，並
提供車輛型錄予甲○○參考，甲○○因此選中FREECA（福利
卡）2000cc客貨兩用車為採購車型，並告知丙○○，同時請
示是否將採購案交由戊○○承做，丙○○表示同意後，甲○
○基於收取回扣之犯意，告知戊○○上開採購案鄉長已決定
交由其公司承做，並要求戊○○投標時將車價提高以便有收
取回扣之空間，嗣於88年4 月23日，甲○○在製作「屏東縣
春日鄉公所購買資源回收車預算書」時，明知欲購買之車輛
價格未逾65萬元，竟浮編預算為80萬元，於呈請丙○○批示
及定底價時，並告知丙○○此採購案有「保留利潤」，即可
從車價中向廠商收取回扣之意（車價愈高，回扣愈高），丙
○○亦基於收取回扣之共同犯意，即書寫底價79萬5,000 元
予在場之甲○○知曉，並交由總務乙○○辦理公告招標，甲
○○為了讓戊○○確定能得標，乃告知乙○○本件採購案鄉
長已決定由戊○○公司得標，希望乙○○配合幫忙，乙○○
即基於共同之犯意而承諾配合，乙○○為達目的，未依規定
張貼招標公告及發函通知屏東縣汽車商業同業公會此一招標
消息，使其他廠商無法知悉而參加投標。然因順益公司賣車
有固定價格，不可能出高價投標，如以順益公司參與投標，
將無法配合甲○○提高車價之要求，因而與其主管王志能商
量，王志能為順利承做此一採購案，即向不知內情之俥和公
司實際負責人為廖輝亮、鑫來公司負責人丁○○借牌，連同
順益公司之關係企業裕益公司高雄分公司，一共3 家公司參
與投標，以符合3 家車商競標之招標規定，並以鑫來公司為
主標，其他2 家公司則陪標。88年5 月5 日上午第1 次開標
，戊○○因尚未安排妥當而未投標，亦無人投標，88年5 月
14日第2 次開標，被告乙○○明知俥和公司為汽車運輸業者
，非汽車買賣業者，資格不合，但為順利使戊○○得標，因
而未將俥和公司剔除而宣布流標，監標者亦不察，仍繼續開
標，果由鑫來公司以77萬9,000 元得標，並於88年5 月20日
與春日鄉公所簽定購置車輛合約書；鑫來公司得標後，戊○
○即借用鑫來公司名義，以得標價77萬9,000 元，將汽車（
車牌號碼D7-9945 號）出賣予春日鄉公所，88年5 月29日，
由戊○○將車輛交由春日鄉公所驗收後，即持鑫來公司簽發
之77萬9,000 元發票，向春日鄉公所請款，春日鄉公所即簽
發同額之公庫支票交由戊○○，戊○○於同年6 月17日經由
鑫來公司銀行帳戶兌現公庫支票後，即將其中6 萬元回扣於
當日晚間持至甲○○在屏東縣枋寮鄉○○村○○路178 巷69
號住處，交付予甲○○，甲○○除取得其中之2 萬元外，再
將其中之3 萬元，利用辦公時間而無人在鄉長辦公室時，裝
入信封交給丙○○，其餘之1 萬元則以同一方式交給乙○○
。因認被告丙○○、乙○○均涉有貪污治罪條例第4 條第1
項第3 款之購辦公用器材物品收取回扣罪嫌，被告丙○○另
犯涉有刑法第13 2條第1 項之洩露國防以外秘密罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○、乙○○涉犯上揭購辦公用器材收取回
扣暨被告丙○○另涉犯上揭洩露國防以外秘密罪嫌，無非以
：㈠共同被告甲○○於屏東調查站調查、檢察官偵查之供述
。㈡被告乙○○所辦理之公開招標程序，為本件弊案重要一
環，程序如果公開公正，同案被告甲○○即難以操控結果，
被告乙○○雖稱一切按規定辦理，且有將公告張貼在鄉公所
佈告欄，拍照存證，並寄通知給屏東縣汽車商業同業公會轉
知車商云云，惟被告乙○○無法提出此一照片，而屏東縣汽
車商業同業公會確實未收到被告乙○○所聲稱有寄出之2 份
通知公文，此有臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官之查證
報告，及屏東縣汽車商業同業公會88年收文登記簿在卷可查
。㈢甲○○雖然為承辦人，惟採購案之完成非其一人之力可
獨立為之，上有鄉長即被告丙○○之決定採購車輛型式及底
價，下有總務即被告乙○○之辦理公開招標業務，若無他人
配合，實無法「層層突破」而順利取得回扣，蓋必須防其他
業者知悉採購案而參與投標，而底價之決定又必須高到足以
產生相當之回扣而有相當利益可圖等，為其主要論據。
三、訊據被告丙○○、乙○○均堅詞否認有上揭購辦公用器材物
品收取回扣之犯行，被告丙○○另堅詞否認有上述洩露底價
之犯行。被告丙○○辯稱：甲○○只有說有上級的補助款要
買資源回收車，我就請甲○○去找相關資料，過了幾天甲○
○就拿很多車款的圖片給我看，但沒有告訴我什麼車多少錢
，我請甲○○作預算書的時候，不要指定廠牌，接著甲○○
就拿預算書給我蓋章，並說買的是多功能的環保車，原車要
加裝各種配備，因預算有80萬元，車上要加裝配備且是頂級
的，所以我才核定底價為79萬5 千元，我不知道有回扣的事
情，也沒有收受甲○○交付的3 萬元，甲○○此部分所述應
屬杜撰等語。被告乙○○辯稱：我只是負責招標作業，我均
按規定公告，並有發文給屏東縣汽車商業同業公會；開標當
時還有甲○○、主計等人，不可能我自己一人在場，我有審
核文件，我是看他們三家提供的規格、規範等資料都符合我
們需要的車輛，我們有看營業許可證等資料；至於本案招標
之公告資料之照片，因調職關係而將資料置於黑色袋內，而
遭工友誤為垃圾而丟掉，我沒有收受甲○○所稱交付的1 萬
元等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
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