臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1633號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 卯○○
之1
（現於臺灣高雄監獄另案執行）
丁○○
戊○○
被 告 丑○（原名陳斗琨）
共同選任辯護人 張永昌律師
被 告 辛○○
（現於臺灣泰源技能訓練所執行中）
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院93年度重訴字第121 號中華民國94年8 月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署92年度偵字第15924 號、第
18594號、第21127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
卯○○被訴未經許可持有手槍、妨害自由、恐嚇（被害人均為朱小偉）暨定應執行刑部分均撤銷。
卯○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之制式半自動手槍肆支（含彈匣肆個）及口徑9mm 制式子彈壹拾伍顆，均沒收；又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之制式半自動手槍肆支（含彈匣肆個）及口徑9mm 制式子彈壹拾伍顆，均沒收。
卯○○被訴恐嚇部分（被害人朱小偉）無罪。
其餘上訴均駁回。
事 實
一、卯○○曾於民國83年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高 等法院高雄分院83年度上更㈠字第161 號判決判處有期徒刑 7 年6 月，並經最高法院以83年度台上字第6300號判決駁回 上訴確定，於84年8 月2 日入監執行，並於88年9 月7 日假 釋出獄，竟仍不知悔改，其明知制式手槍及制式子彈，均屬 槍砲彈藥刀械管制條例禁止非法持有之違禁物，於91年底某 日，在高雄市左營區自勉新村籃球場打球時，收受自稱「李 雄偉」（真實姓名年籍住所均不詳）之成年男子所交付之1 只皮箱，並請卯○○代為保管2 至3 個月即取回，卯○○收 受後即將之攜回高雄市○○區○○街450 巷5 號3 樓其向友
人紀惟富（不知情）所借住之房間內，嗣於92年初某日，卯 ○○獲悉李雄偉自殺，遂打開該皮箱查看，乃發現內有附表 所示具有殺傷力之制式半自動手槍4 枝，及具有殺傷力之口 徑9mm 制式子彈27顆，竟基於非法持有手槍及子彈之故意， 未經許可，而非法持有上開手槍及子彈，並繼續藏放在上開 住處房間內。嗣於92年9 月4 日下午1 時37分許，在臺灣高 等法院高雄分院檢察署其因另案接受內政部警政署刑事警察 局偵八隊警員李泱輯偵訊時，在有偵查犯罪職權之機關及公 務員尚未發覺其持有上開手槍及子彈前，即主動供明上情， 並偕同警方至上開住處房間衣櫃內，取出內裝上開手槍及子 彈之皮箱，並當場打開皮箱之密碼鎖，而起獲上開制式半自 動手槍4 支（含彈匣4 個）、制式子彈27顆（該制式子彈送 鑑時試射12顆，現剩15顆）及1 顆無法擊發不具殺傷力之不 發彈，嗣並接受裁判。
二、卯○○因其女友齊海伊持用朱小偉竊得之贓物遭警約談，乃 急欲找尋避不見面之朱小偉出面證明齊海伊係不知情而收受 該行動電話。嗣後卯○○獲悉朱小偉與其女友投宿在高雄市 高雄中學對面之「金輝賓館」，乃與丁○○、戊○○、張世 偉（未經起訴）共同基於非法剝奪他人行動自由之犯意聯絡 ，於92年6 月25日中午，由卯○○指派丁○○、戊○○、張 世偉至上開朱小偉所投宿之「金輝賓館」，以人多勢眾之脅 迫方式，使朱小偉上車，朱小偉見其等人多勢眾，心生畏懼 不敢反抗，乃由丁○○駕車，戊○○、張世偉挾住朱小偉坐 於該車後座，共同強押朱小偉前往高雄市○○區○○路574 號計程車排班站2 樓，以此脅迫之非法方法剝奪朱小偉之行 動自由。至該計程車排班站2 樓，卯○○並持類似警棍之棍 棒毆打朱小偉的右腳，致使朱小偉受有膝前脛骨內側3×1公 分、4 ×1 公分條狀挫傷各1 處，膝蓋下11公分處1. 5× 1.5 公分圓狀挫傷、膝蓋下17公分處1 ×1 公分條狀挫傷， 膝蓋下24公分處1 ×1 公分圓狀挫傷之傷害（傷害部分未據 告訴），並以上開強暴之手段強制朱小偉當場書寫該行動電 話係其所有並交給齊海伊使用等語之自白書後，始准朱小偉 離去。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之論述：
一、92年2月6日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「 中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正
刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響。」亦即修正刑事訴訟法 施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依 修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法 踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不 受影響。換言之，修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力 之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力（ 最高法院95年台上字第7206號判決參照）。又上開修正刑事 訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後， 應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法 踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安 定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴 訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修 正後之程序為之。從而上開刑事訴訟法修正施行前得為證據 者，於修正施行後仍得作為證據，然仍應給予被告及其辯護 人為詰問之機會，始符合上開施行法規定之意旨。本件證人 王丁慶於92年3 月26日、4 月2 日、5 月28日之警詢陳述， 及證人吳佳修、宋東儒、林德治於警詢所為之陳述，雖係被 告以外之人在審判外之陳述，惟均係前揭刑事訴訟法修正施 行前合法取得並有證據能力之陳述，依前揭刑事訴訟法施行 法第7 條之3 但書之規定及前開說明，其證據能力不受此刑 事訴訟法修正之影響，自均有證據能力。又此等陳述雖均係 本件被告以外之人，在審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項規定之意旨，原則上仍應給予檢察官、被告及 其辯護人詰問之機會。而證人王丁慶、吳佳修於原審審理中 亦已到庭接受檢察官及、辯護人之交互詰問（見原審93年度 重訴字第121 號卷（下稱121 號卷二第14-21 頁）；檢察官 、被告及辯護人對吳佳修、宋東儒、林德治上開警詢之陳述 ，均明知為傳聞證據，而於本院言詞辯論終結前，均未聲明 異議，應認其等已捨棄詰問該二證人之權利，綜上所述，上 開警詢之證述自均可作為證據。
二、證人朱小偉、朱汴東寧於檢察官偵查中具結所為之陳述，王 丁慶於93年9 月30日偵查中具結向檢察官所為之陳述，檢察 官、被告及辯護人均未主張有何顯不可信之特別情況，依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均有證據能力。三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。卯○○所持用0000000000號 行動電話於92年6 月25日與綽號「龍哥」之甲○○所持用 00000000 00 號行動電話之監聽譯文（第36號卷四第40、41 頁）其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院 審理調查證據時，均已知悉該監聽譯文為傳聞證據，且均未 於言詞辯論終結前對之聲明異議，且此監聽譯文係公務員依 法監聽而紀錄其內容，有台灣高等法院高雄分院檢察署通訊 監查書1 份在卷可按（見第36號卷一第128 頁），其取得過 程並無不法，自適當作為證據，應有證據能力。四、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀 錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽 攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責 任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性 及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務 文書均具有證據能力。卷附內政部刑事警察局92年10月3 日 刑鑑字第0920182702號槍彈鑑定書（見92年度偵字第18594 號卷第9 頁）係刑事警察局鑑識之公務員於職務上製作之證 明文書，且檢察官、被告及辯護人均未主張該文書有何顯不 可信之情況，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、撤銷改判部分：
（一）卯○○非法持有手槍、子彈部分：訊之被告卯○○對前開 非法持有手槍及子彈之犯罪事實，於原審及本院審理時均 坦承不諱，並有扣案之上開制式半自動手槍4 支（含彈匣 4 個）及制式子彈27顆（鑑驗試射12顆，餘15顆）可資佐 證；又扣案之上開手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察 局以性能檢驗法、制式子彈試射法、比對顯微鏡比對法鑑 驗結果，送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）， 認係巴西TAUR US 廠製造之口徑9mm 制式半自動手槍，機 械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑
手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係德國HK廠 製造之口徑9mm 制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發 同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑手槍1 支（槍枝管制 編號00 00000000 號），認係捷克CZ廠製造之口徑9mm 制 式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈， 認具殺傷力；送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號 ），認係巴西TAUR US 廠製造之口徑9mm 制式半自動手槍 ，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力； 送鑑子彈27顆（試射12顆），認均係口徑9mm 制式子彈， 認均具殺傷力，此有該局92年10月3 日刑鑑字第 0920182702 號 槍彈鑑定書1 紙在卷可憑（見92年度偵字 第18594 號卷第9 頁），被告卯○○此部分自白核與事實 相符，應堪採信。此部分事證明確，被告卯○○此部分犯 行洵堪認定。
（二）被告卯○○妨害自由部分（被害人朱小偉）： １、訊據被告卯○○矢口否認有此部分妨害自由之犯行，被告 卯○○辯稱：朱小偉是跟伊小舅子一起來的，不是被強押 來的，當時也沒有打朱小偉，是7 月初時伊跟朱小偉說警 察要找他，可能會叫他作污點證人來咬伊云云；被告丁○ ○、戊○○亦均辯稱：彼等不認識朱小偉，並不是彼等帶 朱小偉去的云云。然查：上揭事實，業據證人朱小偉於偵 查中結證稱：因卯○○的女友拿一支手機被仁武分局查獲 是贓物，卯○○曾到博愛路的星光賓館找伊，要伊扛下來 ，伊女友叫伊離開他們，伊就和女友到嘉義躲一陣子，在 離開這段期間，卯○○叫手下在伊家附近守候及騷擾伊家 人，於6 月25日中午，伊與女友被丁○○、張世偉、戊○ ○3 人找到，他們3 人帶伊到左營果貿的計程車排班站， 當時由丁○○開車，戊○○與張世偉押伊到計程車排班站 ，卯○○已在那裡等，卯○○拿類似警棍的東西打伊的腳 ，卯○○打之前問伊說，要選擇打斷哪一隻腳，伊說右腳 ，卯○○拿起警棍就打右腳，當時被打之後以為右腳已斷 了，經治療後因有破皮流血，所以仍留下痕跡，前後約有 半個月左右右腳麻木不能動，卯○○打完之後有要求伊寫 一張自白書，說卯○○女友之手機是伊的，交給卯○○女 友使用等語綦詳（見92年度查字第36號卷（下稱36號卷） 五第62頁背面至第63頁背面），核與證人即朱小偉之母乙 ○○○於偵查中結證稱：朱小偉在5 月間到了嘉義有打電 話回來說要暫居嘉義一陣子，在這段期間哈伯（常為誠） 經常到伊鼓山一路住處，說要抓朱小偉去見立德向警方澄 清手機之事，因此才知道朱小偉躲到嘉義是因為立德女友
拿1 支手機出了事被警方抓到在辦，立德要找朱小偉出面 澄清，當天朱小偉被抓走的時候，朱小偉的女友有打電話 通知伊，朱小偉已被卯○○的小鬼抓走，伊馬上打電話給 龍哥（即甲○○），拜託龍哥向卯○○求情不要讓朱小偉 受傷太重，龍哥叫伊不要急，會出面去看一下，當天2 、 3 個小時後，龍哥有打電話來說立德已經將朱小偉放走了 ，晚上朱小偉回家時，全身關節處受傷、流血、寸步難行 ，朱小偉含糊跟伊說是立德的小鬼打的，立德也在場，朱 小偉堅持不去看醫生，伊拿藥給朱小偉擦，朱小偉全身有 多處瘀傷，四肢關節受傷，比較嚴重的是右腳，在家休息 了3 、4 天，朱小偉有說立德不會再找他，因為伊已經寫 了1 張自白書交給立德等語大致相符（見第36號卷五第85 頁背面至第86頁背面）。再者，卯○○以其所持用之 0000000000號行動電話，於92年6 月25日與綽號「龍哥」 之甲○○所持用00000000 00 號行動電話通話，內容為： 「立德：龍哥，你那。龍哥：在博愛路上。立德：朱小偉 帶到時再打給你，先修理完再說。龍哥：會修理很慘嗎？ 立德：至少要他斷兩條腿」、「立德：龍哥，人我找到了 ，他住在雄中對面金輝賓館617 號房。龍哥：他馬子一定 會跟他媽說。立德：你要過來嗎？過來方便嗎？龍哥：不 方便。立德：那處理完再說」、「立德：他上次是否跟他 媽說為了幫我頂罪被帶走，現打死說他沒講。龍哥：他媽 剛打給我說乾脆送他進警局就好，不要用暴力。立德：是 那個大陸妹跑去講的？對！我就跟他說，醫院跟警察局兩 條路給他選。龍哥：送那家醫院跟我說」等語，此有該電 話通聯紀錄在卷可按（見第36號卷五第92頁、第93頁）， 亦核與上開證人朱小偉、乙○○○所證情節若合符節。又 證人朱小偉所受之傷害，經檢察官委請法醫師庚○○於92 年8 月14日檢驗結果，挫傷皆集中於右脛骨前處，膝前脛 骨內側3 ×1 公分、4 ×1 公分條狀挫傷各1 處，膝蓋下 11公分處1. 5×1.5 公分圓狀挫傷、膝蓋下17公分處1 × 1 公分條狀挫傷，膝蓋下24公分處1 ×1 公分圓狀挫傷， 有臺灣高雄地方法院檢察署驗傷診斷書1 份、照片9 幀附 卷可參（見第36號卷㈣第54頁至第56頁），顯見被告卯○ ○確有夥同被告丁○○、戊○○、張世偉等人將證人朱小 偉強押至高雄市○○區○○路574 號計程車排班站2 樓， 被告卯○○再持類似警棍之棍棒毆打證人朱小偉右腳等部 位後，強制朱小偉簽立上開自白書之事實無訛。 ２、證人朱小偉於原審審理時雖翻異前詞證稱：法醫師所檢驗 的傷不是卯○○打的，是之前車禍被摩托車撞傷的，當時
是伊和伊小舅子搭計程車去找卯○○的，伊有寫自白書給 卯○○，見面時並沒有說要打斷伊的腿這句話等語（見原 審第2448號卷㈡第66頁至第69頁），然證人朱小偉於原審 審理時所證上開情節與其自己及其母親乙○○○所述情節 及監聽譯文所載內容均不相符。且朱小偉於原審證稱：上 開車禍係於90年11、12月間，在台北發生等情（見第2448 號卷第72頁），距離法醫庚○○驗傷之時間92年8 月14日 已逾1 年10月，衡情，其所言車禍受傷一節若屬實在，傷 口早已完全癒合，法醫自無法驗得上開傷勢。且法醫庚○ ○於本院審理時亦到庭證稱：伊檢驗朱小偉之傷口時，發 現有陳舊性外傷，該傷口雖已癒合，但仍未完全癒合，應 係驗傷前數月所受之傷等語明確（見本院卷一第177 、 178 頁）。綜上，足見證人朱小偉於原審所為上開證言係 維護被告卯○○之詞，不足採信。
３、證人壬○○於本院審理中雖當庭結稱：伊係果貿計程車排 班站之排班計程車司機，92年6月25日中午，伊有在該排 班站看到卯○○與其他二人在一起，該二人並非丁○○與 戊○○，當時卯○○與朱小偉在談事情，伊並未看到卯○ ○拿警棍打朱小偉，朱小偉是與龍哥即甲○○一起離開， 離開時伊看朱小偉好好的，能夠走路，身上並未受傷云云 （見本院卷二第169-171頁、175頁），惟按壬○○於95年 4 月6日始至本院作證，距離案發之92年6月25日已近2年 10 月，依壬○○上開所證各情，壬○○當日所見乃卯○ ○與朱小偉談話之景象，並無發生衝突或其他異於平常之 情事，則其於約2年10個月後，竟能記得當日係6月25日， 復能特別記憶上開情節，實與常情有違，其證言之真實性 已非無疑。又其於法官訊問時並稱：「（排班站有二樓？ ）有，但是我們司機不能上去。」、「 (當天卯○○、朱 小偉有無上二樓？）我沒有看到。」、「（你知不知道他 二人有無上去？）我不清楚。」、「（你剛才說朱小偉離 開的時候沒有受傷，你如何知道？）我看他好好的，能夠 走路。」、「（衣服蓋住的地方有無受傷，你知道？）我 看不到，我不知道。」、「（所以當天他雙腳有無受傷你 知不知道？）我不知道。」、「你看到卯○○與朱小偉談 話後，你後來有無出班？）我有出一班短班，我回來的時 候，他們還在。」、「（你出去多久？）大約出去20-30 分鐘左右。」等語（見本院卷二第175 、176 頁），綜此 而論，當日證人壬○○並未全程看到卯○○、朱小偉相處 之情形，亦不知朱小偉有無被帶至2 樓毆打，更不清楚朱 小偉離開時身上及雙腳有無受傷，其僅以朱小偉能走即推
斷朱小偉沒受傷，自屬臆測之詞，其證詞自無從據以為被 告卯○○有利之認定。
４、綜前所述，被告卯○○、丁○○、戊○○上開所辯各情， 均無可採。被告卯○○此部分之犯行，堪以認定。（三）論罪部分：
１、被告卯○○未經許可，持有上開制式手槍及子彈，核犯槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及 同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告卯○○ 於92年9月4日下午1時37分許，在臺灣高等法院高雄分院 檢察署就另所涉犯之案件接受內政部警政署刑事警察局偵 八隊警員李泱輯偵訊時，在有偵查犯罪職權之機關及公務 員尚未發覺其持有前開手槍及子彈前，即主動供明上情， 並偕警方至上開住處房間衣櫃內，取出內裝有上開手槍及 子彈之皮箱，並當場打開皮箱之密碼鎖，而起獲上開制式 半自動手槍4 支及制式子彈27顆等情，業經高雄市政府警 察局鹽埕分局高市警鹽分三字第920010539 號卷第1 頁至 第6 頁警詢筆錄記載明確，被告卯○○自首犯槍砲彈藥刀 械管制條例之罪，並報繳其持有之全部手槍、子彈一節， 堪可認定，爰依同條例第18條第1 項前段規定，減輕其刑 。又被告卯○○雖自首並報繳槍彈，對社會治安非無助益 ，惟考量所持有之槍彈均屬制式手槍及子彈，且數量非少 ，對社會治安危害仍鉅，仍應給予相當之處罰，始足懲儆 不法等情，爰不另依該法條規定免除其刑，併此敘明。另 被告以1 持有行為，同時持有手槍及子彈，觸犯構成要件 不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重 之未經許可持有手槍罪論處。
２、核被告卯○○以非法方法剝奪朱小偉行動自由之犯行，係 犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪 (被告丁○ ○、戊○○及案外人張世偉雖未出手對朱小偉施以強暴行 為，惟彼等三人環伺自足使朱小偉心生畏懼，自屬非法脅 迫之行為)， 其與被告丁○○、戊○○、張世偉就此部分 犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。94年 2 月2 日修正公布，而於95年7 月1 日生效實施之刑法） 第28條雖將修正前舊法之「實施」修正為「實行」。其中 「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內 ，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事 實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但 對於本件被告卯○○與丁○○、戊○○、張世偉共同基於 非法剝奪他人行動自由之犯意聯絡，及推由丁○○、戊○ ○、張世偉共同下手剝奪被害人朱小偉行動自由，而為共
同正犯之結果，刑法第28條之修正內容，對於被告卯○○ 、丁○○、戊○○並無「有利或不利」之影響。尚非刑法 第2條 第1 項所規定之「法律變更」，無庸依該規定為新 舊法之比較，應逕適用現行刑法第28條，附此敘明。又被 告卯○○為使朱小偉立具自白書承認將交付為贓物之手機 予被告之女友，而以脅迫之非法方法，剝奪朱小偉行動自 由，並於剝奪被告行動自由之過程中毆打朱小偉（傷害部 分未經告訴），強制朱小偉立具上開自白書之行為，其行 為既已達刑法第302 條第1 項之妨害自由的程度，自不另 論刑法第304 條之強制罪，併此敘明。
３、被告卯○○所犯上開二罪，犯意各別，所犯構成要件互殊 ，應分論併罰。
（四）公訴意旨另以：被告卯○○另基於恐嚇之犯意，於92年7 月間某日，要求朱小偉離開鹽埕區之住所，不得被鹽埕分 局警員找到，並向朱小偉恐嚇稱：「如果被找到亦不得提 起被打之事，否則後果自行負責」等語，因認被告涉犯刑 法第305 條恐嚇危害安全罪云云。按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例 參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。惟按 告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認（最高法 院52年度台上字第1300號判例參照）。公訴意旨認被告卯 ○○有上開犯行無非係以被害人朱小偉之指述為主要依據 。訊之被告卯○○否認有此恐嚇犯行，辯稱：伊並無恐嚇 朱小偉等語。經查，證人即被害人朱小偉固於92年8 月14 日檢察官偵訊時證稱：卯○○於92年7月8日經法官釋放後 ，曾告訴伊不要被鹽埕分局找到，如被找到不可說出曾遭 卯○○毆打之事，否則後果自行負責等語（見92查36號卷 （下稱發查卷）五第63頁反面），惟朱小偉於原審改稱： 「（檢察官反詰問：卯○○有無恐嚇過你？）沒有，確定
沒有。」等語在卷（見原審92年度訴字第2448號卷二（下 稱2448號卷二）第67頁），其前後所述已非一致。況朱小 偉於上開檢察官偵訊中同時又證稱：「（「立德」（即卯 ○○）這期間有無找你？）有的，「立德」自七月出事後 ，每天約我在不定點賓館見面，告知我最近要做一件約二 千萬元之買賣，做完這件，聊要到柬埔寨、大陸，目前護 照已製作好，是委託果貿新村之郵局上10樓「羅楚瑩」製 作的，…」等語（見發查卷五第63頁反面、64頁），其所 證若屬無訛，則卯○○於92年7 月間與朱小偉關係即屬非 常親近且每日見面，保持密切聯絡，卯○○有無恐嚇朱小 偉不得將遭伊毆打之事告訴警員之必要，尚非無疑，朱小 偉上開於偵查中之指述，自非無瑕疵。綜此，自難僅以朱 小偉有瑕疵之指述，即認被告有此部分恐嚇犯行。此外， 復查無其他證據足資證明被告有此犯行，公訴意旨自指被 告卯○○此部分恐嚇犯行，自屬不能證明。又起訴書就此 部分雖漏未引用刑法第305 條，然其犯罪事實欄既已載明 此部分恐嚇之事實，此部分事實即經起訴，且公訴人已於 原審準備程序時陳明在卷，本院自應併予審理，附此敘明 。
（五）撤銷改判之理由：原審認被告卯○○非法持有槍、彈及妨 害朱小偉行動自由犯行明確，予以論科，固非無見。惟關 於被告卯○○非法持有手槍之併科罰金部分如易服勞役之 折算標準，原判決未及適用95年7 月1 日施行之修正後刑 法第42條第3 項前段規定，尚有未洽（新舊法比較之理由 詳後述）；關於卯○○被訴剝奪被害人朱小偉行動自由及 恐嚇朱小偉部分，其中恐嚇部分無法證明被告犯罪，已如 前述。原判決認此恐嚇部分有罪，並與剝奪朱小偉行動自 由之犯行，有方法結果關係，而從一重之刑法第302 條第 1 項之以非法方法剝奪他人行動自由罪處斷，尚非正確。 被告卯○○上訴指摘原判決就其非法持有手槍、子彈部分 量刑過重，及否認此部分剝奪他人行動自由之犯行固均無 理由，其上訴否認有此恐嚇犯行則有理由，原判決關於卯 ○○此部分持有手槍子彈、非法剝奪他人行動自由及恐嚇 危害安全部分並有上揭可議，此部分及定應執行刑部分， 自均應由本院撤銷改判。被告卯○○非法持有手槍及子彈 ，以及以強暴之非法方法剝奪朱小偉行動自由部分，茲審 酌被告卯○○未經許可持有殺傷力強大之制式手槍達4 枝 之多，子彈數量亦有27顆，其行為足對社會傷力強大之制 式手槍達4 枝之多，子彈，其行為足對社會治安構成嚴重 危害，其與丁○○、戊○○、張世偉等人共同剝奪朱小偉
行動自由，惡性非輕，且犯後猶均否認妨害自由之犯行， 不知悔悟等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑， 及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並依法定其應執行之 刑。被告卯○○行為後，95年7 月1 日修正公佈施行之刑 法第51條第5 款雖將多數有期徒刑定應執行刑之最高刑度 由「不得逾二十年」修正為「不得逾三十年」，惟無論適 用新法或舊法，結果對被告均無不同，尚非法律變更，無 庸依刑法第2 條第1 項為比較，應逕適用現行之新法；又 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。本件被告卯○○犯本罪時，刑法 第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下 折算一日。」又其行為時之易服勞役折算標準，業據修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額 提高為100 倍折算1 日，則本件被告卯○○行為時之易服 勞役折算標準，應以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日 。惟卯○○行為後，94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公 佈，95年7 月1 日施行之刑法第42條第3 項前段規定：「 易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」 比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定， 較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適 用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準， 均併此敘明。扣案如附表所示之制式半自動手槍4 支（含 彈匣4 個）及口徑9mm 制式子彈15顆，均為違禁物，應依 刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。又鑑驗時試射之子彈 12顆，均業已擊發而無殺傷力，性質上已非違禁物，爰均 不另為沒收之諭知，併此敘明；此外，被告卯○○被訴恐 嚇朱小偉之犯行，公訴意旨係認卯○○於92年6 月25日剝 奪朱小偉行動自由後，嗣於92年7 月某日始對朱小偉為上 開恐嚇行為，兩者並無牽連犯之關係，而屬各自獨立之被 訴事實，本院自應就被告卯○○被訴恐嚇部分另行改判諭 知被告卯○○無罪。
二、上訴駁回部分（被告卯○○、丁○○、戊○○、丑○、辛○ ○）：
（一）被告丁○○、戊○○與卯○○被訴共同妨害自由部分（被 害人朱小偉）：訊據被告丁○○、戊○○就此部分犯罪事 實均矢口否認，被告丁○○、戊○○均辯稱：彼等不認識 朱小偉，並不是彼等帶朱小偉去的云云。惟彼等所辯均無 可採，犯行堪可認定，理由已詳述如前 (卯○○妨害自由 有罪部分之理由)， 茲不再贅論。原判決因而引用刑法第
28 條 、第302 條第1 項之規定，認被告丁○○、戊○○ 與卯○○、張世偉共同犯非法剝奪他人行動自由罪，並各 處有期徒刑10月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被 告丁○○、戊○○上訴否認有此部分犯行，均無理由，應 予駁回。
（二）公訴意旨另以：被告卯○○係竹聯幫尊堂成員，竹聯幫尊 堂為組織犯罪防治條例第2 條所稱之犯罪組織，被告卯○ ○一向主持尊堂在高雄一帶之犯罪組織，自89年間，涉嫌 指揮被告丑○、丁○○、戊○○、辛○○等手下，先後為 下列暴力犯罪活動：
１、被告卯○○因獲悉翻天創新國際股份有限公司（下稱翻天 創新公司）在台東縣綠島鄉購地投資建造「海閣林休閒渡 假酒店」，並對外招募股東，乃共同意圖為自己及他人不 法之所有，策劃並指揮手下被告丑○、丁○○及另2 名姓 名不詳之男子等4 人，假藉翻天創新公司違約，其代表股 東退股為由，強索錢財花用，乃於92年3 月24日下午1 時 許，分工先命由被告丑○帶同上開其中1 名不詳姓名男子 （下稱甲男）埋伏在位於高雄市前金區○○○路235 號地 下2 樓之翻天創新公司地下停車場，俟該公司負責人王丁 慶停車之際，彼等2 人分持銀色及黑色手槍各1 把抵住王 丁慶喝令不許動，並挾持王丁慶進入該車後座，由甲男持 槍看管，並掀翻王丁慶所穿西裝蒙住其頭部，被告丑○則 搶取王丁慶之車鑰開車離去，直奔左營區某處眷村，彼2 人再挾持王丁慶進入不詳門牌號碼之眷村平房內，經翻轉 蒙頭之西裝，王丁慶身邊出現5 名男子，除丑○、甲男仍 然持槍在側外，面前站著非法持有手槍之被告卯○○，以 及丁○○與另一名不詳姓名（下稱乙男）。被告卯○○隨 即向王丁慶表示，手上握有翻天創新公司客戶所簽之「海 閣林休閒渡假酒店」合夥預定契約書100 多張，其受簽約 之小股東委託要求退還已付之股款云云，經王丁慶略敘不 能退款之事由後，被告卯○○再問公司有無退還股款給客 戶，以及有退款者是否全額退款云云，獲得王丁慶之肯定 回答後，被告卯○○遂要求王丁慶比照辦理全額退款，遭 王丁慶拒絕。於是被告卯○○當面玩槍變臉，斥說：「別 人能退，我為什麼不能退，你今天不退錢，我就開槍打死 你，讓你走不出這個門」等加害生命之事，王丁慶眼因而 心生畏懼，立刻提出退還3 成股款之條件，被告卯○○強 要7 成退款，王丁慶最後不得已答應每1 張協議書退還7 萬元，並且應允在當天付清700 萬元予被告卯○○等人。 被告丑○於王丁慶進入上開眷村平房後，當場拿取並打開
王丁慶之皮包，已發現王丁慶在中國信託商業銀行中正分 行之存摺尚有400 萬元之存款餘額。當王丁慶屈從勒索之 後，被告卯○○遂命丁○○出外取提款條，被告丁○○拿 回中國信託銀行之提款條，交給王丁慶簽名及簽寫提款金 額，被告卯○○復命丁○○前往提領。被告丁○○於92年 3 月24日下午3 時26分許，持王丁慶之存摺與提款條，至 該銀行中正分行領款，經該行打電話向已遭剝奪行動自由 之王丁慶確認，旋要求被告丁○○填寫「洗錢防制登記表 」，詎被告丁○○為防行蹤敗露，竟假冒黃茂慶之身分偽 填該私文書，足生損害於洗錢防制之管理及黃茂慶之權益 ，並因而順利領回400 萬元之現款。被告卯○○取得被告 丁○○所提領之贓款，要求王丁慶返回設在高雄市前金區 ○○○路235 號7 樓之翻天創新公司籌付尾款300 萬元， 並命被告丑○與乙男分別持槍強押王丁慶上車，被告丑○ 駕駛王丁慶之車至七賢路與自強路口時，為順利進入地下 停車場，復強令王丁慶開車，以便大樓管理員放行，被告 丑○與乙男分別在車內前後座持槍押住，至停車場入口處 ，乙男下車負責處理取款後退逃事宜（即下車把風），被 告丑○則押王丁慶逕至該翻天創新公司董事長辦公室，王 丁慶隨即請經管財務之黃建樺入內，向黃建樺表明立即需
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