臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度重上更(五)字第11號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現羈押於臺灣花蓮看守所
甲○○
現羈押於台灣花蓮看守所
上 2人共同
指定辯護人 蕭昌輝律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
東地方法院93年度訴字第 4號中華民國93年7月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署92年度偵字第1495、1512號
），提起上訴，判決後經最高法院第 5次發回更審，本院更為判
決如下：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑；褫奪公權終身；沒收物如附表三所示。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年；沒收物如附表四所示。
事 實
一、丁○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣花蓮地方法院 於民國（下同）82年 4月22日判處應執行有期徒刑4年6月確 定，於87年5月3日假釋縮刑期滿，執行完畢。二、丁○○（綽號「貓仔」）猶不知悔改，自91年11月 5日起， 至92年6月3日止，以行動電話與其上手毒販丙○○（另案審 理中）連絡約定交易毒品之數量及價格後，丁○○即依約將 購買毒品之價金匯入丙○○不知情妻子游淑萍所開立之帳戶 內，再由丙○○將毒品送至丁○○位於花蓮市國福里國福30 之10號住處之方式，多次向其上手毒販丙○○購入第一級毒 品海洛因（購買之次數、時間、地點、數量及價金詳如附表 一所示）。丁○○購得海洛因後，除供自己施用（施用毒品 部分另由檢察官聲請觀察勒戒並強制戒治後，於93年 2月23 日停止戒治）外，竟另基於販賣第一級毒品海洛因營利之概 括犯意，自92年4月初某日起至同年6月初某日止，先後 5次 ，在花蓮市○○路618號3樓甲○○住處，分別以每半兩新台 幣（下同）7萬元、7萬5千元、8萬元等不同之價格，出售予 甲○○，販賣所得合計為37萬5千元。
三、甲○○於向丁○○購入上開第一級毒品海洛因後，除供己施 用外，復另基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，先
以其所有之行動電話連絡後，自92年4月4日起，至同年 6月 初某日止，在其位於花蓮市○○路618號3樓住處，以每次每 1 小包（淨重0.2公克）1千元之代價，販賣海洛因予賴宏忠 （在偵查中冒用「張銘杰」名義應訊）7次；於92年5月間， 以同樣方式、價格、數量販賣海洛因予李慶和2次，前後9次 販賣毒品所得合計 9千元（販賣之對象、次數、時間、數量 及價金詳如附表二所示）。
四、嗣於92年6月3日22時35分許，為警在甲○○位於花蓮市○○ 路618號3樓住處，先查獲向甲○○購買第一級毒品海洛因之 賴宏忠（以張銘杰之名義應訊）與李慶和，並於同日23時許 ，查獲事後到該處欲向甲○○拿取約定購買海洛因費用之丁 ○○，並為警當場扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因（含 袋重22.57公克，淨重19.49公克）、供販賣毒品用之肆號及 捌號之空夾鍊袋 2小包（肆號裝較好之海洛因、捌號裝品質 較差之海洛因）、天秤磅秤1台、電子磅秤1台及預供販賣毒 品之現金8萬元（共扣得9萬4千元，其中8萬元係甲○○預備 向丁○○購買毒品以供轉賣之用，另1萬4千元並無證據供犯 罪或預備犯罪之用、使用過夾鍊袋、空夾鍊袋 1大包、帳冊 、吸食器、注射針筒、橡皮、行動電話等均非本件證明犯罪 所用之物）；又於丁○○所駕駛之MT─1078號自小客車上扣 得其所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台。
五、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力部分
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。故被告以外之人於警詢供 述之內容，若事涉是否構成犯罪之事實，即係證明犯罪事實 存否所必要，再加以其當時之陳述是否具有較可信之特別情 況，而為判斷是否具有證據能力。而所謂「較可信之特別情 況」係指先前陳述之背景具有特別情況，較審判中之陳述為 可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景 較具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之，應 依據陳述人於警詢及法院審理所為陳述時之「外部情況」， 是否具有可信性，即必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是 否正確，及有無虛偽陳述之動機等加以綜合判斷而為認定。 經查：
（一）證人賴宏忠（以「張銘杰」名義應訊）於警詢時供稱：伊 所施用之第一級毒品海洛因均是向甲○○購得，每次 1千 元買1小包，共買7、8次等語（警卷第8頁）；於原審及本 院前審則證稱：沒有跟甲○○買過海洛因等語（本院上更 ㈠卷第166頁、原審卷第213頁）。其於警詢時之供述與審 判中不符，且依證人賴宏忠於警詢供述之內容，事涉上訴 人即被告（下稱被告）甲○○是否確有販賣海洛因之事實 ，即係證明本件犯罪事實存否所必要，故證人賴宏忠於警 詢之供述是否得認係傳聞證據之例外，端視其當時之陳述 是否具有較可信之特別情況。而證人賴宏忠係於警員至被 告甲○○位於花蓮市○○路618號3樓租屋處查獲毒品時在 場，且隨後立即應訊製作筆錄，故證人賴宏忠在警局陳述 時，較無時間或動機自行或與他人商量編造與事實不符之 陳述，且記憶猶新，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕 疵之風險，較之嗣後於法院審判時，已時隔甚久，並在外 與他人接觸，其證詞有受污染之虞，故其於警詢之供述應 具有較可信之額外保證。況本件證人賴宏忠既有施用毒品 之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可資參 照，在此一客觀背景下，其有關毒品來源之陳述，自具有 較可信之特別情況，應例外具有證據能力。
（二）證人李慶和於警詢時供稱：伊所施用之第一級毒品海洛因 均是向甲○○購得，伊只向甲○○購買1、2次，每次均打 甲○○0000000000號行動電話聯絡，均在甲○○花蓮市○ ○路618號3樓租屋處交易，每次均以1千元代價購得1小包 海洛因，今天去找甲○○是要向其購買解藥等語（警卷第 10頁）；於原審則證稱：甲○○沒有在賣海洛因，伊有叫 甲○○幫忙調過 2次，但甲○○都沒有跟伊拿錢，而是拿 其剩下的一點點海洛因給伊等語（原審卷第 220頁）。其 於警詢時之供述亦與審判中不符，且其供述之內容，關乎 被告甲○○是否確有販賣海洛因之事實，為證明本件犯罪 事實存否所必要，是證人李慶和於警詢時之供述是否得例 外地作為證據使用，關鍵亦在於是否具有較可信之特別情 況。經審酌證人李慶和於警方至被告甲○○位於花蓮市○ ○路618號3樓租屋處查獲毒品時到場，經逮捕後立即應訊 製作筆錄，故其在警局陳述時，亦應較無時間或動機去編 造與事實不符之陳述，且記憶猶新，不致發生一般傳聞證 據中證人記憶瑕疵之風險，較之嗣後於法院審判時，因已 時隔甚久，故其陳述可能較偏離事實，故其於警詢時之供 述，應具有較可信之額外保證。況本件證人李慶和亦有施 用毒品之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷
可資參照，在此一客觀背景下，其有關毒品來源之陳述， 自具有較可信之特別情況，應例外的具有證據能力。（三）另販賣毒品予上訴人即被告（下稱被告）丁○○之上手丙 ○○於臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第1713號案件 偵查中供稱：伊有賣毒品給「貓仔」丁○○，每次賣最少 1錢，最多2兩，1錢大概是1萬多元，2兩大概是22萬多元 等語（92年度偵字第17 13號偵查卷影本第45 -47頁）。 證人丙○○此部分審判外之陳述，並無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。二、被告甲○○辯稱：其偵查中之自白係因毒癮發作，遭檢察官 誘導訊問云云。惟經原審勘驗92年6月4日被告甲○○偵訊錄 音帶結果：被告甲○○在答話過程中，答話都很清楚，檢察 官並未提示其「5、6次」或其它暗示或誘導情形。被告甲○ ○在訊問過程中曾表示不舒服，有打哈欠、流鼻涕的聲音， 檢察官有請其坐下休息後再行訊問。訊問內容與筆錄大致相 同，與被告甲○○答話內容相符（原審卷第236 -237頁）。 足證被告甲○○於檢察官訊問之時雖有毒癮發作之情事，但 其應答意旨明確，且無誘導或其他不正訊問之情形，堪認上 開自白之具有任意性，依法得為本案之證據。
三、被告甲○○辯稱：賴宏忠於警詢、偵查中係冒名「張銘杰」 應訊，故其證詞不可採云云。查被告甲○○於偵查中經檢察 官訊以：你跟蔡義明、李慶和、張銘杰有無仇恨、糾紛時， 答稱：與張銘杰是好朋友等語（92度偵字第1512號卷第 9頁 ），並於告知張銘杰說被告甲○○有賣海洛因給他們時，亦 答稱：張銘杰來跟我調貨，我就賣他們一些，1次1千元，含 袋子只能賣到0.4公克（實重0.2公克），賣予張銘杰次數與 李慶和相同等語（上開偵卷第10頁）。顯然被告於警詢時， 經告知冒張銘杰之名應訊之證人賴宏忠之指述時，已清楚知 悉係何人指證伊販賣毒品，該人不論其平日如何稱呼，或被 告甲○○明知其以不實姓名應訊，被告甲○○均不得諉為不 知其供述之內容。故上開於警詢時指述人，確係指認被告甲 ○○販賣毒品或交付毒品之人，其所為之證述當得以採信， 自無以日後經警查悉，當時指證被告之人係經冒名者，即認 該證人於警詢時之證述無證據能力甚明。
四、被告甲○○辯稱：本案未經合法程序搜索云云。查被告甲○ ○於偵查中，經檢察官訊問是否同意警方搜索，並提示搜索 扣押筆錄時，答稱：是（92度偵字第1512號卷第10 -11頁） 。且被告甲○○並未提出當時之搜索違反其意願，故本件之 搜索程序並無不當，因搜索而取得之證據，並無證據能力上 之瑕疵，併予敘明。而被告丁○○係於92年6月3日23時，在
花蓮市○○路 618號經警緊急拘提到案，臺東縣警察局臺東 分局並於92年6月4日依刑事訴訟法第88條之 1第1項第4款之 規定申請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官補發拘票（92度偵 字第1512號卷第1、2頁），故其拘提、逮捕及搜索過程並無 不法，因之所取得之證據具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、被告丁○○部分
（一）被告丁○○坦承其確有向丙○○購入如附表一所示之海洛 因（92年度偵字第1512號卷第61-62頁、原審卷第250頁、 本院上更㈡卷第83頁），核與丙○○於92年度偵字第1713 號案件偵查中及本院所證述情節大致相符（見92年度偵字 第1713號偵查卷影本第45 -47頁、本院卷審理筆錄）。並 有卷附郵政匯款單影本16紙，經整理為附表一所示，亦核 與被告丁○○及丙○○之供述相符。
（二）被告丁○○於偵查中坦承：「其海洛因係向台中阿義拿的 ，其侄子甲○○來要就給，平常都給18.5公克（約半兩） ，約自半年前開始，給過很多次，最後1次為查獲前1星期 六（即92年 5月31日），有時只給幾錢，大部分是半兩， 有時7萬，有時7萬5千元，有時8萬元，給貨之後再去甲○ ○家拿錢、且每3、4天會問還有沒有貨，有時甲○○會打 電話向伊調貨」，且供稱共幫甲○○調了5、6次貨等語（ 92年度偵字第15 12號卷第6-7頁）。揆諸被告丁○○於偵 查中之供述，其確約3、4日即詢問被告甲○○是否需海洛 因後，即交付數量約半兩之海洛因予被告甲○○，此顯係 上、下手毒販交易之形態，與叔姪間僅單純供應毒品施用 或合資購買之情況顯然不同。否則，豈有可能無事而於長 達數月間，每3、4日即詢問 1次是否要買海洛因之理？雖 依其供述之交付時間、次數，被告丁○○當不僅只交付被 告甲○○5、6次海洛因，且被告 2人均稱已經不記得次數 了（本院上更㈡卷第81頁），惟參以「罪疑為輕」之理念 ，以被告丁○○坦承最低交付毒品之次數 5次，為計算被 告丁○○交付海洛因毒品予被告甲○○之次數。（三）共同被告甲○○於偵查中自承：「（問：你跟丁○○調過 幾次〈海洛因〉？）5、6次。是4月開始調的，最近1次是 6 月1、2日，每次半兩，我打電話給他，他會把海洛因送 到家裡，我付現金給他。今天他來跟我拿 8萬元，他叫我 先給他，我就給他了，我想他可能要去台中買海洛因，因 為他剛好拿的就是 8萬元整數」等語（92年度偵第1495號 卷第 5頁），與被告丁○○上開供述大致相符。被告丁○ ○在原審亦坦承：甲○○向其調貨，每次重量均為半兩等
情不諱（原審卷第252頁）。雖被告2人於原審均辯稱調貨 次數僅 2次，然其等並不否認於偵查中有如上陳述，堪認 其等辯稱調貨次數僅 2次云云，僅係避重就輕之詞。（四）綜上，被告丁○○確有 5次交付海洛因（每次半兩）予被 告甲○○，而由被告甲○○交付價金之事實，堪予認定。 又查獲當日在被告丁○○所駕駛之自小客車上扣得電子磅 秤 1台，電子磅秤係毒販買賣毒品之際，供秤毒品重量用 之物，益徵被告丁○○確有販賣第一級毒品海洛因之犯行 。
（五）再依附表一所示，可知被告丁○○取得較大量海洛因之價 格大約為半兩僅 6萬元，而被告丁○○亦坦承其向甲○○ 收取之價金為「海洛因半兩，有時 7萬，有時7萬5千元， 有時 8萬元」，已如前述，顯見被告丁○○販入與售出海 洛因之間，確實存有相當之價差，堪認被告丁○○確是基 於營利之意圖而販賣第一級毒品海洛因予被告甲○○。茲 依被告丁○○所供述3種販賣價格（每半兩7萬、7萬5千元 、8萬元）之平均價格7萬5千元及販賣5次計算，認定被告 丁○○販賣海洛因所得金額為37萬5千元（75,000×5＝37 ,5000）。
二、被告甲○○部分
（一）被告甲○○自92年4月初起至同年6月初止，5 次自丁○○ 處購入第一級毒品海洛因之事實，引用上揭被告丁○○部 分之理由及證據。足以證明被告甲○○確以上揭價格向被 告丁○○購買海洛因。
（二）被告甲○○於偵查中供稱：「（問：李慶和、張銘杰（即 賴宏忠）說你有賣海洛因給他們？）他們有叫我幫他們調 過貨1、2次。我幫李慶和調過2次，時間是在前2天，就是 5月底。我是跟他向丁○○調的，我1次調半兩，我給丁○ ○ 8萬元。這半兩的貨部分我自己施用，如果李慶和、張 銘杰來跟我調貨，我就賣他們一些，1次1千元，含袋子只 能賣到0.2（實重），含袋重0.4公克，我都有秤」、「（ 問：你賣給李慶和、張銘杰（即賴宏忠）幾次？）李慶和 2次。是前2天賣的。他打電話跟我聯絡向我調貨，我就把 身上的海洛因分一些給他，賣他 1千元，張銘杰（即賴宏 忠）的情形跟李慶和都一樣」等語（92年度偵字第1495號 卷第9頁）。
（三）證人賴宏忠於警詢時供稱：伊自92年4月4日起開始施用毒 品，毒品均是向綽號「阿忠」之男子所購得，每次均以 1 千元之代價購得 1小包海洛因，共購買7、8次，每次聯絡 均是到「阿忠」租屋處向其購買，伊知道甲○○的行動電
話0000000000號等語，並當場指認被告甲○○即「阿忠」 無誤（警卷第 8頁）。而證人賴宏忠確係於查獲本件時在 被告甲○○租住處查獲之人，故其證詞當可信為實在。（四）證人李慶和則於警詢時供稱：毒品來源均係向綽號「阿忠 」之男子所購得，伊只向「阿忠」購買1、2次，每次均撥 打「阿忠」0000000000號行動電話聯絡後，在「阿忠」租 屋處交易，每次均以1千元之代價購買1小包海洛因施用等 語；並當場指認被告甲○○即「阿忠」無誤（警卷第10頁 ）。證人李慶和復於偵查中具結證稱：「（問：海洛因如 何而來？）沒有固定，但有1、2次是向甲○○所拿」、「 我以自己之0000 000000打給甲○○之0000000000或00000 0000 0號行動電話問其有無東西，他知道我所說是海洛因 ，他說幫我調調看，叫我先拿錢過去，我即拿 1千元到中 原路 618號給他。約半小時後，再通知我前往拿貨，一共 買了2、3次，每次1小包，幾公克我不知道，摻在香菸裡2 、3支。從今年5月開始，當月1、2次，最後 1次是5 月底 」、「（問：6月3日晚上10時多，到甲○○家做何？）我 是去買解毒癮的藥」、「（問：甲○○尚有無賣海洛因予 他人？）一定有，當天陸續有一些人上去找甲○○為警抓 到，之前我有聽朋友說他在賣海洛因，我才找他買」等語 （92年度偵字第1495號卷第24頁），核與證人李慶和之行 動電話確於92年 4月18日起即與被告甲○○行動電話有通 聯紀錄之情形相符（92年度偵字第1495號卷第51 -61頁） 。
（五）雖證人賴宏忠、李慶和嗣於本院前審或原審均改口證稱： 渠等並未向被告甲○○購買毒品云云，經核與其等於警訊 及偵查中之供述不符，而其等於警詢及偵查中之陳述具有 較可信之特別情況，已如前述。且其等所持用之行動電話 號碼分別為：0000000000、0000000000號，已據其等 2人 證述無訛（原審卷第213、225頁）；而該兩支行動電話均 於92年4、5月間與被告甲○○所持用之0000000000及0000 000000行動電話有多次通話紀錄，亦有通聯紀錄在卷可稽 （92年度偵字第1495號偵查卷第38 -121、135-153頁）， 此堪為證人賴宏忠、李慶和確有與甲○○以電話聯絡購買 海洛因之佐證。益徵其等之前向被告甲○○購買毒品之供 述確屬可信，嗣後其等翻異前詞改口否認其事，顯係事後 迴護之詞，不足採信。
（六）被告甲○○供承：伊係以每次0.2公克，價格1千元幫賴宏 忠、李慶和調取海洛因。惟其向被告丁○○購入海洛因之 價格為每半兩（18.75公克） 8萬元，已如前述，折算0.2
公克僅 853元左右，其基於營利之意思，於買進賣出間賺 取差價，甚為明顯。故被告甲○○辯稱：伊只是幫賴宏忠 、李慶和調貨，並未從中賺取差價云云，顯不足採。被告 甲○○販賣海洛因共 9次（賴宏忠7次，李慶和2次），以 每次千元計算，其販賣毒品所得合計9千元。
（七）另在被告甲○○上開租屋處查獲之白色粉末11包送請法務 部調查局鑑定結果，其中 9包確均含第一級毒品海洛因成 份無誤（合計淨重19.49公克，含袋重22.57公克），有該 局92年8月20日調科壹字第260000224號鑑定通知書 1紙在 卷足憑（92年度偵字第1495號卷第132頁）。（八）此外，復有於被告甲○○租住處扣得其於警詢時供稱分別 裝較好與較差毒品之四號、八號夾鏈袋各 1小包，及用以 秤毒品重量之天平磅秤及電子磅秤各 1台等扣案可資佐證 ，亦核與被告甲○○上開自白相符。
（九）雖賴宏忠在警詢時（以張銘杰之名應詢）陳稱：其向甲○ ○共購買海洛因「7、8次」；而李慶和於警詢及偵查中則 供稱：其向甲○○購買海洛因「1、2次」或「2、3次」。 其等所述向甲○○購買毒品之次數，或為「7、8次」，或 為「1、2次」、「2、3次」，固非具體明確；基於罪疑為 輕，及酌之常人如僅購買 1次印象當非常深刻，即不可能 說成「1、2次」或「2、3次」之常理，故本院認甲○○販 賣海洛因予賴宏忠7次、李慶和2次。綜前所述，被告甲○ ○確有販賣海洛因之犯行，其犯行事證明確，洵堪認定。參、被告、辯護人辯解不可採之理由
一、被告丁○○部分
訊據被告丁○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊係幫甲○○ 調貨，伊並未從中賺取差價，並無營利行為。並聲請傳訊丙 ○○，證明僅係受甲○○委託代為向丙○○購買毒品，並未 從中賺取差價以營利云云。辯護人為被告丁○○辯稱：被告 供出海洛因係購自丙○○，已供出毒品來源，並破獲丙○○ 販賣第一級毒品海洛因之事實，應依毒品危害防制條例第17 條減輕其刑云云。經查：
（一）證人丙○○在本院僅證稱：不認識甲○○，但有在被告丁 ○○家中見過甲○○等語，並無法證明被告丁○○僅係受 甲○○委託代為向丙○○購買毒品之事實。且依附表一所 示被告丁○○向丙○○購買毒品之數量、價格，與被告丁 ○○出售予甲○○之數量、價格，亦無一相符。（二）被告丁○○坦承被告甲○○所購得之海洛因係經由其向丙 ○○所購得，而被告丁○○既係幫不知購買對象為何人之 同案被告甲○○代為購買毒品，顯然同案被告甲○○確係
透過被告丁○○購買第一級毒品海洛因，此亦為被告2 人 均不爭執之事實。而海洛因係第一級毒品，並為違禁物， 既不得持有，更不可能代為購買，此當為曾有肅清煙毒條 例前案之被告丁○○知之甚詳，而販賣或購買毒品既係高 風險之違法行為，若非有適當之管道，又豈可能隨意尋得 購買之對象？且若非有所利得，被告 2人豈可能任意購買 並擔負如此大之風險而聯絡交易？再參以被告 2人供稱購 買之數量及金額，可以認定被告丁○○係以較低之價格買 進，而以高價方式出售予被告甲○○，故被告丁○○辯稱 未營利云云，與事實相違，不堪採信。
（三）被告丁○○辯稱其等前開交易行為「調貨」，被告甲○○ 於本院上更㈡審時以證人身分亦附合其詞，參以上揭有買 進數量及價格之論述，其辯詞俱不足採信。
（四）丙○○係法務部調查局東部機動工作組透過電話監聽，認 其有販賣毒品之情事，並於92年 2月27日晚間逮捕到案， 而丙○○已經於92年2月27日、2月28日、3 月10日警詢及 檢察官偵查時自白販賣毒品予被告丁○○之犯行，有臺灣 花蓮地方法院檢察署92年度偵字第 542號、第1713號偵查 卷影本各 1宗可稽。堪見丙○○販賣海洛因之犯行並非因 被告2人之供述因而破獲，自無毒品危害防制條例第17 條 之適用，是辯護人前開辯解，尚無可採。
（五）被告丁○○辯稱向丙○○購得如附表一所示之海洛因，係 供己施用云云（本院上更㈡卷第83、84頁），參以被告丁 ○○於本院前審中供稱其 1天要吃10幾次海洛因，約要使 用1錢的量，1 錢的錢約1萬5千元到2萬元左右，自92年初 起用的量比較大，幾乎每天都吃，開卡拉OK，每月營業額 約4、50萬元等語（上訴卷第117頁），被告所辯前後不符 。其若自92年初起每日均需施用10多次之海洛因，亦即平 均1個多小時即需施用1次海洛因，則依其施用之時間、次 數，實不可能工作，豈可能月入 4、50萬元？又被告丁○ ○亦未提出任何證明其月入4、50萬元，且若每日需1錢多 ，參以其向丙○○購買之次數及數量，應尚有多餘之海洛 因，然搜索被告丁○○住處時，並未扣得毒品海洛因，顯 然其已將施用外多餘之海洛因出售予他人圖利甚明。綜前 所述，以被告丁○○經查獲前開設卡拉OK店之工作所得， 及購買次數頻繁，購買時間相近，且購得之數量龐大，以 被告丁○○供稱施用之次數，當不可能所購得之海洛因均 係供己施用，其所辯顯係事後為圖卸免販賣罪責，而編造 之說詞，尚不足採信。
二、被告甲○○部分
訊據被告甲○○矢口否認上揭犯行，辯稱：伊僅係幫賴宏忠 、李慶和調貨，並非販賣，伊在警詢及偵查中承認有販賣海 洛因之事實，係因當時毒癮發作，且受到檢察官誘導訊問所 致。伊係遭證人林正義與警員吳竹勝等串證，引誘其現身交 易毒品，由林正義佯裝販賣者「釣魚」方式查獲，而扣得之 證物係違法搜索扣得之證據，依毒樹毒果理論，應無證據能 力。並聲請傳訊證人吳竹勝證明當日係由林正義交付扣案之 毒品，且當時係以釣魚方式查獲本案云云。經查：（一）證人林正義於本院經交互詰問時，結稱：扣案第一級毒品 並非伊交付予被告甲○○，且其於警詢中供稱之事實係屬 真正等語（本院上更㈢卷第133-134頁、上更㈣卷95年9月 15日審判筆錄第 3頁）。雖檢察官未引用該證人於警詢之 證詞作為被告甲○○犯罪事實之證據，惟既經被告甲○○ 聲請傳訊該證人，且經檢察官於反詰問時，提出證人於警 訊之筆錄為證，該項筆錄既本院調查，自得作為證據，則 依證人林正義之證述，被告甲○○前開所辯不堪採信。（二）證人林正義於查獲當日並未現身於被告甲○○上揭住處， 業經在場且同日先後為警查獲之同案被告丁○○、證人賴 宏忠、李慶和供述明確。被告甲○○嗣後為脫免本件刑責 ，依卷附查證資料，即設詞扣案毒品係證人林正義當日交 付，於證人林正義當場否認後，再於事隔數年，且扣案物 品早經送鑑定後，於本院前審審理時要求鑑驗其上所留之 指紋，顯係圖卸之詞，其辯詞自不可採。
（三）證人吳竹勝係查獲本件之警員，於本院前審業經傳訊，就 被告甲○○要求查證之事實，已陳述明確，並無再予傳訊 之必要。
（四）依被告甲○○於偵查中之供述，其係向丁○○調海洛因， 1次調半兩，給丁○○8萬元，曾代李慶和及張銘杰調過海 洛因，並供稱：如果李慶和、張銘杰來跟我「調」貨，我 就「賣」他們一些，1 次1千元，含袋子只能賣到實重0.2 公克，含袋重0.4公克，我都有秤（92度偵字第1495號5頁 ）等語。揆諸被告甲○○上開供述，其以半兩 8萬元向被 告丁○○進貨，半兩約 18.75公克，其售予證人李慶和及 張銘杰為0.2公克1千元，則被告甲○○自被告丁○○處以 8萬元取得之海洛因，售出共計可得9萬3千7百50元，其有 獲利當可認定。
（五）被告甲○○辯稱施用量大，1天要吃10幾次，約使用1錢的 量云云，參以其於警詢時供稱之每日約注射海洛因0.3 公 克，約3支注射針筒量（前揭偵卷第21頁），即10日約需3 公克，半兩約為18.75公克，足夠被告甲○○施用近2月。
惟被查獲之海洛因經鑑驗，淨重 19.49公克，而被告丁○ ○數日即詢問被告甲○○是否需海洛因，顯然被告甲○○ 進貨量大於施用量。再依被告甲○○之勒戒紀錄及其供稱 之施用時間，並施用毒品之數量、次數，被告甲○○豈有 能力工作賺錢？又被告甲○○係高職畢業，為警查獲前係 從事油漆工作，依其施用毒品之供述，當長期未能工作賺 錢，即代表其收入狀況不佳，以其家中狀況係屬普通家庭 ，豈可能長期供應被告甲○○施用第一級毒品海洛因？況 依被告甲○○供述之施用數量，其不僅不可能工作維生， 甚而當已損及其思考功能，然參以被告甲○○尚能於本院 準備程序及審理時均侃侃而談，又有詳細論述本案事證所 提調查證據狀等附卷可參，被告甲○○神智清晰，思路慎 密，顯然其身體並未受有毒害，而其購入之大量海洛因究 至何處？依常理當可推知係販賣予其他人，故被告甲○○ 前開所辯既違常理，復悖於事實，不可採信。
（六）證人李慶和有施用毒品之前科，其當知悉不論有無供出上 手，均僅就其自行犯行部分審酌是否羈押，故當不可能如 被告甲○○於本院前審辯稱係因李慶和向其調海洛因，怕 被羈押故說向其購買云云，被告所辯顯然悖於事實。肆、論罪科刑
一、核被告丁○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1項之販賣第一級毒品罪。
二、被告 2人多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，且觸犯構 成要件相同之罪名，顯係出於一概括犯意反覆為之，為連續 犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪。又被告行為後 ，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除 ，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已 刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之 行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第 8次刑事庭 會議決議參照），附此敘明。
三、被告丁○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣花蓮地方 法院於82年4月22日以82年度訴字第114號判處應執行有期徒 刑4年6月確定，於87年5月3日假釋縮刑期滿執行完畢，有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於 5年內再犯 本件有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第47條及修正後刑法 第47條第 1項規定，均為累犯，惟因本罪之法定刑為死刑或 無期徒刑，依法不得加重其刑。
四、又被告甲○○並無前科，素行尚佳，因一時貪念販賣第一級
毒品，數量及金額非鉅，本院因認其純係因一時誤念致罹刑 典，情輕法重，若處以最低法定刑無期徒刑猶嫌過重，爰依 刑法第59條規定，予以減輕其刑。爰分別審酌被告 2人為謀 一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，被告丁 ○○為國中肄業之教育程度，被告甲○○為高職畢業，原從 事油漆工作，販賣毒品對他人造成之損害、國家社會因此需 付出重大成本，及被告 2人犯後態度等一切情狀，各量處如 主文第2、3項所示之刑，被告丁○○部分另應依法宣告褫奪 公權終身。
五、沒收
（一）附表三編號1之電子磅秤1台，係被告丁○○所有，並供販 賣毒品所用之物，應依法沒收。
（二）附表四編號 1，自被告甲○○住處所扣得之第一級毒品海 洛因（含袋重22.57公克，淨重19.49公克），應依毒品危 害防制條例第18條第 1項前段沒收銷燬之；編號2至5之天 秤磅秤1台、電子磅秤1台，四號及八號夾鏈袋各 1小包， 均係於被告甲○○住處扣得，係被告甲○○所有並供販賣 毒品所用之物，業經本院認定在卷，係被告所有並供犯罪 所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定 沒收之。
（三）被告丁○○販賣第一級毒品所得37萬5千元（附表三編號2 ），與被告甲○○販賣第一級毒品所得 9千元（附表四編 號7），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。（四）另於被告甲○○臥室床上扣得之9萬4千元（見警卷第14頁 ），其中8萬元（附表四編號6）係被告甲○○預備用來交 付丁○○購入海洛因之用，業經被告甲○○於警詢時供述 甚詳。再核之當時在場之證人賴宏忠於警詢時供稱伊到現 場時丁○○尚未到，係後來警察將丁○○帶到現場（本院 上更㈠卷第 164頁）；此亦與證人即查獲本件之警員吳竹 勝於本院前審證述之查獲甲○○時，林某曾供稱等下丁○ ○會拿 8萬元，僅未告知為何至該處收款（本院上更㈠卷 第 156頁）等語；及被告丁○○於警詢中供稱其為警於當 日23時查獲時，被告甲○○等人均已先為警查獲（92年度 偵字第1512號卷第16頁背面），當可認定被告甲○○未及 將購買毒品之 8萬元交付予被告丁○○，即為警查獲，尚 屬犯罪預備階段。且扣案之上揭 8萬元屬被告甲○○所有 ，亦經被告甲○○於偵查中所自承，該款核係被告甲○○ 用以購入毒品轉賣之供犯罪預備之物，應依刑法第38條第 1 項第2款規定宣告沒收。
（五）至被告甲○○其餘扣案之1萬4千元、行動電話，被告丁○ ○為警扣得之現金，無法證明係供本件犯罪所用或供犯罪 預備之物，亦非違禁物，使用過夾鍊袋、空夾鍊袋 1大包 、帳冊、吸食器、注射針筒、橡皮、塑膠鏟子、注射用食 鹽水、解癮藥劑等均非供本件犯罪所用之物，爰均不另為 沒收之諭知。
六、本件檢察官起訴事實雖為被告丁○○與甲○○基於共同販賣 第一級毒品營利之犯意連絡，自91年11月5日起至92年 6月3 日止，由丁○○向丙○○購入第一級毒品海洛因後，交由甲 ○○轉賣並向其收取毒品之貨款，故就被告丁○○將販入之 海洛因交付被告甲○○，並向被告甲○○收取貨款之事實， 確業經起訴，僅起訴時誤認係與同案被告甲○○共同販賣。 而經原審法院調查後，認應係由被告丁○○販賣予被告甲○ ○後，再由被告甲○○販賣予其他人，故被告丁○○販賣第 一級毒品予被告甲○○之事實確經檢察官提起公訴，故本院 自得予以審理，併予敘明。
伍、撤銷改判理由：
一、原審對被告2人論罪科刑固非無見，惟誤認被告2人係共同販 賣第一級毒品（被告 2人係各自單獨販賣毒品），尚有未洽 。