臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上訴字第215號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 魏辰州律師
上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國95年
6月8日95年度訴緝字第7號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地
方法院檢察署94年度核退偵字第132號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈肆顆及彈殼貳顆，均沒收。又共同以非法方法剝奪人之行動自由未遂，處有期徒刑捌月。又殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。又以強暴妨害人行使權利，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈肆顆及彈殼貳顆，均沒收。
事 實
一、丙○○於民國92年11、12月間借給吳志弘6萬元，言明數日 內償還，吳志弘未如期返還，乃將具有殺傷力之仿ＧＬＯＣ Ｋ廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土 造金屬撞針而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號 0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈7顆，質押給丙○ ○，丙○○竟自該時起未經許可而持有之。
二、丙○○之朋友劉雙喜（另案判處罪刑）前向甲○○經營之花 蓮市國福41之3號天祥水公司購買礦泉水，積欠貨款未償， 甲○○叫業務員向劉雙喜追討，劉雙喜心生不滿，除於93年 7 月27日下午4時30分許撥打電話質問甲○○外，並基於剝 奪他人行動自由之犯意，於同日下午5時許，指示丙○○將 甲○○押往伊處談判貨款清償事宜，丙○○即於同日下午5 時10分許，夥同胡木棟（另案判處罪刑）、乙○○及綽號「 黑仔」之成年男子，與劉雙喜共同基於剝奪他人行動自由之 犯意聯絡，由丙○○自行攜帶上開槍彈，與胡木棟、乙○○ 及綽號「黑仔」共乘胡木棟所駕駛車牌號碼9E-8061之自用 小客車前往天祥水公司，欲將甲○○押往劉雙喜處。丙○○ 等4人抵達天祥水公司時，適見甲○○在公司大門前之黑色 自小客車內，即一同上前走向甲○○之小客車，乙○○先拉
開小客車左前門，甲○○下車時，丙○○等人就一同與甲○ ○拉扯，並稱：「我們老大『十八』（即劉雙喜之綽號）叫 你過去！」，同時叫囂：「押走！押走！」等語，惟甲○○ 抵抗不從，致未得逞。丙○○、乙○○、「黑仔」即共同徒 手毆打甲○○，胡木棟亦踹踢甲○○之左手（傷害部分未據 告訴）。
三、雙方拉扯、僵持之際，丙○○見甲○○不肯就範，遂超出與 劉雙喜等人共同剝奪他人行動自由之犯意聯絡，另萌殺人之 犯意，取出上開槍彈，先朝甲○○之頭部敲擊，被甲○○擋 開後，槍枝走火，子彈朝天擊發；丙○○隨即再朝甲○○之 身體射擊，惟因卡彈而未擊發；丙○○拉下滑套後，再射擊 1發而擊中甲○○之左腿，致甲○○中彈不支倒地。甲○○ 嗣經人送醫急救後始未生死亡之結果。
四、丙○○於離去之際，為避免甲○○打電話報警，又另行起意 ，基於妨害他人行使權利之犯意，強行取走甲○○之行動電 話手機1支，妨害甲○○之權利行使，嗣於離開現場後將該 手機丟棄於路旁。
五、警方據報後循線查獲，於案發現場扣得已經丙○○擊發之彈 殼1顆。丙○○自知難逃法網，亦於同年7月31日，攜帶上開 改造手槍1支、制式子彈5顆（其中1顆因鑑驗試射用畢）、 彈殼1個，向警方投案繳械。
六、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實一部分：業經被告於本院供承不諱，且有上開槍彈扣於 原審93年度訴字第232號案卷足憑。又上開槍彈經該案原審 送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認改造手槍係由仿 ＧＬＯＣＫ廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬 槍管及土造金屬撞針改造而成，機械性能良好，可擊發適用 子彈，具有殺傷力；子彈5顆（試射1顆），認均係口徑9 釐 米之制式子彈，具殺傷力；彈殼2個，係已擊發之口徑9釐米 制式彈殼，經比對結果認均係由上開改造手槍所擊發等情， 亦有該局93年10月14日刑鑑字第0930162190號鑑定書1份附 於93年度核退字第1602號卷可稽（第69-74頁）。被告此部 分之犯行堪以認定。
二、事實二部分：
（一）訊據被告矢口否認妨害自由之犯行，辯稱：因為甲○○之 員工當天早上到劉雙喜之公司收帳很兇，伊與該員工發生 衝突，所以伊與胡木棟、乙○○及綽號「黑仔」去，是要
找甲○○講清楚當天早上所發生之事情，伊並非受劉雙喜 之指使才持槍前往云云。
（二）上開事實業據被害人甲○○於原審審理共犯胡木棟所涉殺 人未遂等一案及本案時供陳明確（93年訴字第232號卷第 89- 100頁、94年度訴字第179號卷第106-112頁）；並經 證人藍春蘭、李郁文、彭家佳等於原審審理胡木棟所涉殺 人未遂等一案時證稱屬實（93年訴字第232號卷第100-114 、120-125頁）。本院於96年2月13日勘驗案發現場之光碟 片結果，亦顯示被告與一同前往三名男士等人拉開甲○○ 小客車左前門，並於甲○○下車時，一同與甲○○拉扯之 情景，有勘驗筆錄在卷足佐。足見被告及其他三名男士等 人前往天祥水公司之目的係欲將甲○○押往劉雙喜處，並 非僅前往理論而已。又依證人甲○○、藍春蘭、李郁文、 彭家佳之上開陳述，被告等人下車後，既均表明係老大「 十八」要甲○○過去，是「十八」要來押人，並同時鼓譟 「押走！押走！」等語，顯見劉雙喜確有指示被告將被害 人甲○○強行押走之行為，是劉雙喜與被告等人就上開剝 奪他人行動自由之犯行，確有犯意之聯絡至明。被告所辯 ，無非卸責之詞，不可採信，其妨害自由之犯行，亦可認 定。
三、事實三部分：
（一）訊據被告固供承於上開時地持槍敲擊甲○○頭部並射擊甲 ○○，致甲○○左腿中彈不支倒地等情，惟矢口否認殺人 未遂之犯行，辯稱，伊沒有殺人之犯意云云。
（二）被告於上開時地持槍敲擊甲○○頭部並射擊甲○○，致甲 ○○左腿中彈不支倒地一節，業據被告供承無訛，核與被 害人甲○○及證人藍春蘭、李郁文、彭家佳於原審之上開 陳述相符，且有扣於原審93年度訴字第232號案之上開槍 彈可憑，並經本院勘驗屬實，有上開勘驗筆錄可稽。又具 有殺傷力之上開槍彈，具有高速貫穿人體之動能，屬於極 端危險之物品，持以對人射擊，可導致人死亡之結果，此 乃一般人均知悉之事實，被告既為智識及精神狀況均正常 之成年人，自難諉為不知。被告於強押被害人過程中，遭 遇被害人抵抗不從，即取出上開槍彈，朝被害人之頭部敲 擊，被甲○○擋開後，復朝甲○○之身體射擊，因卡彈並 未擊發，又拉下滑套再射擊1發而擊中甲○○之左腿，致 甲○○中彈不支倒地，足認其具有殺人之犯意。自難僅因 被害人出手撥擋、卡彈等偶發因素，致其最後所擊中者為 被害人之大腿 (被害人後經送醫急救而未生死亡結果)遽 謂其主觀上並無殺人之犯意。被告所辯無非避就之詞，要
難採信，其殺人未遂之犯行堪以認定。。
四、事實四部分：上開事實，業經被告於本院供承不諱，核與被 害人甲○○於原審供述之情節相符，此部分犯刑亦足認定。貳、論罪科刑之理由
一、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月28日修 正生效，修正前該條例第11條第4項規定：「未經許可，持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝者，處1年以上7年以下有期 徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後已改列至同 條例第8條第4項，且法定刑提高為「3年以上10年以下有期 徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果 ，以舊法對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定 ，適用行為時之上開條例論處。
二、核被告所為，事實一部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第11條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條 第4項之未經許可持有子彈罪，其以一行為同時觸犯二罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可 持有改造手槍罪處斷。被告雖於案發後攜帶上開槍彈投案， 惟證人即查獲警員吳金山已於原審證稱：本案於被告帶槍投 案前，伊等即已從被害人公司之監視錄影帶中得知被告為犯 罪嫌疑人，後來才去拘提被告等語（原審卷第100頁），且 有卷附之錄影帶翻拍照片可資佐證，是被告投案前，有偵查 犯罪權限之警察機關既已得知其為犯罪嫌疑人，即無適用上 開條例第18條第1項自首減免其刑規定之餘地。又依同條例 第18條第4項前段之規定，需行為人「犯本條例之罪，於偵 查或審判中自白」，並「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源 及去向」，且「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生」，三項條件缺一不可，方得減輕或免除其刑。被告於偵 查及審判中雖坦承其非法持有改造手槍、子彈之犯行，然並 未因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，亦不符適用該 條規定減免其刑之要件。事實二部分，係犯刑法第302條第3 項、第1項之非法剝奪他人行動自由未遂罪，公訴人認係觸 犯刑法第304條第1項之強制罪，尚有未合，起訴法條應予變 更；被告與劉雙喜、胡木棟、乙○○、「黑仔」之成年人間 ，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；又被告已著 手實施剝奪他人行動自由之行為而未遂，應依行為時刑法第 26條前段之規定，減輕其刑。事實三部分，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪，被告已著手實施殺人之行為 而未遂，應依行為時刑法第26條前段之規定，減輕其刑。事 實四部分，係犯刑法第304條之強制罪，公訴人雖認被告見 甲○○尚有行動電話似可供報警之用，乃以強盜方法取走後
丟棄，係觸犯刑法第328條第1項之強盜罪，惟被告已供稱伊 係因見甲○○拿起手機要撥打，怕他報警，始把手機拿過來 才離開現場，後來伊將手機丟棄在路旁等語，公訴意旨亦指 稱被告取走該手機後丟棄，倘被告具有不法所有之意圖，自 無將該手機丟棄之理，足見被告意在妨害甲○○之權利行使 而已，所為尚與強盜罪之構成要件不符，起訴法條應予變更 。又被告早於92年11、12月間即未經許可持有槍彈，並非於 持有之初即有意實施本件之妨害自由、殺人及強制犯行，所 犯殺人未遂及強制罪亦係臨時起意，是其所犯四罪之犯意各 別，應予分論併罰。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告所犯未經 許可持有改造手槍、妨害自由未遂及強制罪三罪間，有方法 、目的之牽連關係，應從一重之未經許可持有改造手槍罪處 斷，尚有未合。又依勘驗之結果顯示，被告並無朝甲○○頭 部開槍之動作，原判決部分之認定亦與事實不符。被告上訴 雖無理由，惟原判決既有未合，即應撤銷改判。爰審酌被告 告素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍 不知悔悟，除未經許可持有槍彈外，僅因劉雙喜與被害人間 之細微糾紛，即攜帶槍彈強押被害人，復因被害人抗拒未能 得逞，竟另行起犯意，開槍射殺被害人未遂，並取走被害人 手機，所為嚴重破壞社會秩序，且侵害他人自由、權利，惡 性非輕，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑，及依刑法第2條第1項但書之規定 ，適用對被告較為有利之新修正刑法第42條第3項，諭知罰 金易服勞役之折算標準，並定其應執行刑。如主文所示之槍 彈，均係違禁物；彈殼2顆係被告所有供犯罪所用之物，分 別依刑法第38條第1項第1款、第3款之規定宣告沒收。至因 送鑑試射而用畢之子彈1顆，已滅失而失其違禁物之性質， 爰不予宣告沒收。
叁、不另為不受理之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與綽號「阿松」、「黑仔」等成年人， 於前揭時、地，亦有共同毆打被害人甲○○成傷之犯行，因 認被告亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。二、按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴已逾告訴期間者，應諭 知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。查公 訴人認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第28 7條之規定，須告訴乃論，惟遍查全卷，並無被害人甲○○ 合法提出傷害告訴之證據資料，堪認此部分未經合法告訴。 惟公訴人既認被告之傷害罪嫌與已起訴部分有方法或結果之 牽連關係，本院自不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第302條第3項、第1項、第271條第3項、第1項、第304 條、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第3款，修正前刑法第26條前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日 刑事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 賴 淳 良
法 官 林 慶 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 林 明 智
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日附錄 本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上十年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。