臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣臺南看守所羈押中
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人即被告因殺人案件，不服臺灣臺南地方法院95年度重
訴字第26號中華民國96年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署95年度偵緝字第1150號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國 (下同)九十四年間，因恐嚇案件，經臺灣板 橋地方法院以九十四年度易緝字第二六號刑事判決判處有期 徒刑八月確定，並於九十四年九月二十五日縮短刑期執行完 畢。丙○○於九十五年五月二日與友人甲○○（另經臺灣臺 南地方法院以九十五年度重訴字第一八號刑事判決，以傷害 致死為由，判處有期徒刑八年六月）同至位於臺南市○○區 ○○路二段一七八號二樓之舞廳跳舞，並受友人郭嘉昇之邀 ，至同址三樓來亞卡拉OK飲酒作樂，且與郭嘉昇之妻鍾秀惠 、來亞卡拉OK職員黃月娥及亦為郭嘉昇之友人盧清波同桌飲 酒。詎丙○○與盧清波於席間飲宴之際，因細故發生口角， 雙方遂起衝突。丙○○明知其與甲○○分別以拳腳及持Ｌ型 鐵椅（以下簡稱鐵椅）朝盧清波上半身（含頭部）處毆擊之 舉，將會對盧清波造成傷害，而其主觀上雖無造成盧清波死 亡亦不違背其本意之意思，然於客觀上應可得預見此舉可能 造成盧清波死亡之結果，惟因一時氣憤，竟與甲○○共同基 於傷害之犯意聯絡，由丙○○以拳腳毆打盧清波頭部及身體 ，甲○○則持來亞卡拉OK所有之鐵椅毆擊盧清波上半身之方 式，共同傷害盧清波，致盧清波前額受有三壓擦傷、右上眼 瞼及外眥瘀傷，左顴部瘀傷、左外眼角與左外耳殼間受有兩 道淺裂傷、下巴尖左側瘀傷、右上臂外側瘀傷等傷害。盧清 波受創後不支倒地，嗣經來亞卡拉OK內職員將盧清波送醫急 救，然盧清波仍因丙○○及甲○○二人之毆擊，導致高位頸 椎骨折合併脊髓腔出血和脊髓損傷不治死亡。
二、案經台南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有下列情形 之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據：三、所在不明而無法傳喚或傳喚 不到者，刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之三 第三款分別定有明文。查另案被告甲○○於警詢時所為之證 詞雖屬被告以外於審判外之言詞，並經被告爭執其證據能力 ，原則上應不得採為證具，然本案於臺灣臺南地方法院審理 時，經臺灣臺南地方法院依法傳喚、拘提甲○○，均因其所 在不明而未能到庭，本院上訴審審理時經傳亦未到庭，審酌 其於警詢製作筆錄時之外部情狀，並考量其證詞與本案犯罪 事實存否之關係等情狀，認該證詞應已符合刑事訴訟法第一 百五十九條之三第三款規定之要件，而得採為證據。二、按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作 為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。查另案 被告甲○○於偵查及原審九十五年度重訴字第一八號審理中 所為之證詞，因均未依法具結等情，業經原審調閱前開卷宗 屬實，參諸前開規定，則另案被告甲○○前開證詞，自應認 均不得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○於原審及本院審理時，固坦承於前 揭時地與被害人盧清波口角後發生衝突，並相互鬥毆一節， 惟矢口否認涉有共同殺人或傷害致死罪嫌，辯稱：其僅徒手 毆打被害人數下，並未持鐵椅毆打被害人，且曾阻止另案被 告甲○○持鐵椅毆打被害人；另案被告甲○○持鐵椅毆打被 害人之舉係甲○○個人行為，其與之並無犯意聯絡，被害人 之死，係因另案被告甲○○持鐵椅毆打所致，與其無涉，故 其對被害人死亡之結果應無庸負擔責任云云。
二、經查：
㈠被告丙○○與另案被告甲○○於九十五年五月二日同至位於 臺南市○○區○○路二段一七八號二樓之舞廳跳舞，並受證 人郭嘉昇之邀，至同址三樓來亞卡拉OK飲酒作樂，且與證人 即郭嘉昇之妻鍾秀惠、來亞卡拉OK職員黃月娥及被害人同桌 飲酒。席間被告丙○○與被害人因細故發生口角，雙方進而 相互鬥毆等情，業據被告丙○○於原審及本院審理時坦承在 卷，核與另案被告甲○○於警詢中之證述大致相符，並經證 人郭嘉昇於偵查中、證人鍾秀惠、黃月娥於原審審理中到庭 具結後證述在卷，此部分事實應堪認定。另被害人因受被告 丙○○與另案被告甲○○之攻擊，導致前額受有三處壓擦傷
、右上眼瞼及外眥瘀傷，左顴部瘀傷、左外眼角與左外耳殼 間受有兩道淺裂傷、下巴尖左側瘀傷、右上臂外側瘀傷等傷 害，且因而致使高位頸椎骨折合併脊髓腔出血和脊髓損傷而 死亡等情，業經法務部法醫研究所法醫師鑑定屬實，有該所 九十五年六月二十七日法醫理字第０９５０００２２２９號 鑑定書一份可查（參見相驗卷第七七至八六頁），此部分事 實亦堪認定。
㈡證人鍾秀惠於警詢中證稱：案發當時，係綽號「阿興」之甲 ○○持鐵椅砸向被害人身體上半身等語（參見警卷第二０頁 ）；而於原審審理時，具結後證稱：僅有一人持鐵椅毆打被 害人，另一人未持工具；並證稱：當日持鐵椅攻擊被害人者 ，並非被告等語（參見原審卷第六八頁）；證人黃月娥於原 審審理時具結後證稱：當日持鐵椅毆打被害者之人，係頭戴 帽子（按係另案被告甲○○），另一名毆打被害人之人係穿 著橘色衣服（按係被告丙○○）等語（參見原審卷第七七頁 ）；證人即來亞卡拉OK負責人之子李錫雄於原審審理時具結 後證稱：其發現被告與另案被告甲○○共同毆打被害人時， 曾上前阻擋被告續行攻擊被害人，當時攻擊被害人之鐵椅係 在另一人手上等語（參見原審卷第八二頁），從而，依證人 鍾秀惠、黃月娥及李錫雄前開證詞可知，被告辯稱：當日發 生鬥毆時，係另案被告甲○○持鐵椅毆打被害人，其並未持 鐵椅毆打被害人等語，與事實相符，應堪採信。另案被告甲 ○○雖於警詢中證稱：當日係被告持鐵椅毆打被害人云云。 惟另案被告甲○○此部分證述與其他證人之證述均不相同， 是否與事實相符，實非無疑，況另案被告甲○○於本案中亦 屬攻擊被害人之行為人之一，其所為之證詞不無推諉責任予 被告丙○○之嫌，是尚難僅以另案被告甲○○單一證詞，即 認被告確曾持鐵椅攻擊被害人。
㈢證人鍾秀惠於警詢中證稱：案發當時，其聽聞巨響，回頭觀 看時，即見被害人躺倒於地，而綽號「阿良」、「阿興」（ 即被告丙○○與另案被告甲○○）均在毆打被害人，且另案 被告甲○○係持鐵椅毆打被害人等語（參見警卷第一八頁） ；證人黃月娥於原審審理時則具結後證稱：案發當日有二人 毆打被害人，一人以腳踢，一人則持椅子毆打等語（參見原 審卷第七五頁）；證人李錫雄於原審審理時具結後證稱：其 見被告欲續行毆打被害人，遂上前阻擋被告；當時另一人（ 按指另案被告甲○○）已經打完，並將椅子丟掉，且該椅子 已經損害等語（參見原審卷第八二頁），足見被告丙○○與 另案被告甲○○係同時分別以拳腳及持鐵椅共同毆打被害人 ，參以被告丙○○亦自承當日係其與被害人發生口角，另案
被告甲○○係見其與被害人發生衝突後，始出手毆打被害人 等情（參見原審卷第四一頁），是綜合以上所述被告丙○○ 與另案被告甲○○共同毆打被害人之過程，及本件鬥毆事件 發生之原因等情狀，堪信被告丙○○與另案被告甲○○間， 確有傷害之犯意聯絡。被告丙○○於原審及本院審理時雖辯 稱：於另案被告甲○○持鐵椅毆打被害人時，其曾出言阻止 ，並稱事情到此為止，故其並無與另案被告甲○○有犯意聯 絡云云。惟證人鍾秀惠、黃月娥及李錫雄於原審審理時，均 結證稱：於案發當時，並未聽聞被告曾為事情到此為止之表 示等語（參見原審卷第七一頁、第七七頁、第八四頁），是 被告前開所辯，除其自身所為之供述外，尚乏他證相佐，自 難採信而對被告為有利之認定。
㈣按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立；且意思之聯絡並不限於事先有所謀議，即僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法 ，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可（最高法院七十三年臺上字第一八八六號、七十三年臺上 字第二三六四號刑事判例意旨參照）。是共同實施犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生 之結果，共同負責。再刑法第二百七十七條第二項前段傷害 致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而加重其刑之加重 結果犯，以行為人對於結果之發生「有預見之可能」為要件 。而所謂能預見乃指客觀情形，即依一般人之知識經驗可得 預見其發生死亡結果為已足，與主觀上有無預見之情形不同 。即加重結果犯之成立，行為人對於結果之發生在客觀情形 有預見之可能，即有適用。查被告丙○○以拳腳攻擊被害人 之頭部與身體，而另案被告甲○○則持鐵椅毆擊被害人包含 頭部之上半身，在客觀上應可得預見彼等所為之攻擊行為， 可能會造成被害人死亡之結果，而被告丙○○與另案被告甲 ○○間，復具有傷害被害人之犯意聯絡一節，已如前述，是 被告丙○○與另案被告甲○○間，自應就被害人所受傷害及 因而死亡之結果共同負責。被告丙○○辯稱：被害人死亡之 結果係因另案被告甲○○之個人行為，其應不需負擔被害人 死亡之結果云云，尚無可採。
㈤綜上所述，被告丙○○與另案被告甲○○共同傷害致死犯行 ，已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、查被告行為時已具傷害被害人之故意，雖其主觀上未具殺害 被害人之故意（詳下述），然其行為已造成被害人死亡之加
重結果，而該結果之發生，為一般人客觀上可以預見，是被 告自應負擔加重結果之責任，故核被告丙○○所為係犯刑法 第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪。公訴意旨雖以被 告明知以鐵椅重擊他人頭頸部等重要部位，將可能造成被攻 擊者死亡之結果，然被告仍與另案被告甲○○分別以徒手及 持鐵椅之方式攻擊被害人上半身，導致被害人死亡，因認被 告與另案被告甲○○均係本於殺人之故意而為此攻擊行為， 故認被告所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪等語 。惟按殺人與傷害致死之區別，即在於行為者下手加害時有 無殺人之故意，是否預見被害人可能因此而死亡，及被害人 死亡結果之發生，是否違背其本意等情為斷。然行為者於攻 擊被害人之際，是否具有殺人之故意，是否有被害人可能因 此死亡之預見，及是否違背其本意等情事，均係其內心想法 ，若非行為人自陳，外人無從窺知，通常僅能由行為者行為 動機、原因、受傷處所是否致命部位、傷痕之多寡、輕重如 何，及行為者所持之兇器等，形諸於外之客觀行為及行為當 時相關情狀，綜合而為認定。查被告與被害人於案發當日經 友人郭嘉昇之介紹始行認識，而當日係因一時口角而發生衝 突，被告與被害人間，並無深仇舊怨。是以案發當時被告與 被害人之關係、爭執之原因等因素觀之，被告是否確有殺害 被害人之故意，或有使被害人死亡亦不違背其本意之間接殺 人故意，即非無疑。又本件被害人死亡之結果，雖導因於被 告丙○○與另案被告甲○○共同以徒手及持鐵椅毆擊所致， 然被告丙○○與另案被告甲○○分別以徒手或持鐵椅毆打等 不必然可得剝奪他人生命之攻擊方式，與持利刃或槍械等可 立即使他人喪命之攻擊方式有異，倘被告丙○○與另案被告 甲○○確有殺害被害人之意，當可採取更具殺傷力之工具或 更為激烈之攻擊手段為是。且本件被告與另案被告甲○○攻 擊被害人之實際時間亦非長久，是綜合前開情狀，堪信被告 與另案被告甲○○於攻擊被害人之際，應係本於傷害之故意 ，而非存有欲致被害人死亡之殺人故意，且其等亦應無致被 害人死亡亦不違背其本意之間接殺人故意。公訴意旨認被告 本於殺人故意而攻擊被害人，並致被害人死亡之結果，因認 其所為係殺人行為等語，容有未洽，惟其基本事實同一，本 院仍得予以審酌，並變更起訴法條。另被告丙○○與另案被 告甲○○二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。至於被告行為後，刑法第二十八條共同正犯之規定雖 有修正變更，但僅原規定作文字修正，只有「實施」及「實 行」用語之區別，共謀共同正犯處罰亦不因上開文字修正而 有不同（見該條立法理由），上開修正既無關刑罰之變動
，無比較適用之必要，亦併敘明。另被告前有如事實欄所載 之前科紀錄等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷 可稽。茲因被告行為後，刑法第四十七條有關累犯之規定業 已修正，修正施行前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之 執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二 分之一。」，而修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。 查被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件法定刑 有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修 正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告 而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應 逕依現行之刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑。四、原審適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百七十 七條第二項前段之規定，並審酌被告僅因口角所生之爭執， 即以暴力手段相對之犯罪動機、與共犯甲○○共同攻擊被害 人，造成被害人死亡之犯罪手段、參與本件犯罪之程度、造 成被害人親屬、家人無法彌補之傷害與遺憾、犯罪後於本案 審理時否認部分犯行，未賠償被害人家屬及其係累犯等一切 情況，量處有期徒刑捌年陸月，以資懲儆。至於同案被告甲 ○○持以攻擊被害人之鐵椅一張係屬來亞卡拉OK所有之物， 業據證人李錫雄於原審審理時結證在卷，是前開鐵椅既非被 告或另案被告甲○○所有之物，自無援引刑法第三十八條第 一項第二款規定沒收之餘地，附此敘明等情。本院經核其認 事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認本件 被告有殺人之犯意而指摘原判決依傷害致死判決不當云云， 及被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，均應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日【附錄】本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。