臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第173號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字
第529號中華民國96年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林
地方法院檢察署95年度發查偵字第248號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣林堯欽（原審另案審理）係領有電子遊戲場業營利事業登 記證、設於雲林縣斗六市鎮○里○○路○段二十三號一樓之 「陽光電子遊藝場」之負責人，自民國九十年七月三日起， 意圖營利而基於賭博之概括犯意，提供上開公眾得出入之遊 藝場作為賭博場所，擺設如附表一所示之電子遊戲機，並自 九十四年十月二十三日起雇用與之有共同概括犯意聯絡之甲 ○○擔任開分員，負責為不特定賭客開分、洗分及兌換現金 之工作，而聚集不特定賭客至上開遊藝場打玩電子遊戲機， 與之對賭財物，其賭法係賭客依不同之機台種類以每新臺幣 （下同）十元開十分（一比一）或一分（一比十），或以每 三十元開一分（一比三十）後，以押注方式與上開電子遊戲 機對賭輸贏，若押中時，可依電子遊戲機設定倍數贏取分數 ，若未押中，則押注之分數均歸電子遊戲機取得，當賭客決 定不繼續把玩時，得以累計之分數，以與開分相同之比例， 向開分員要求洗分而取得積分卡後，直接在機台處或至櫃台 處或至店外約定地點兌換現金。嗣於九十四年十一月十五日 晚上十時五十五分許，適有賭客林忠正打玩「七PK」電子遊 戲機而累積四千分後，向另名受僱之開分員廖曉慧（業經原 審判刑確定）要求洗分及兌換現金，經廖曉慧交付現金四千 元予林忠正（經檢察官依職權為不起訴之處分確定），及賭 客陳志銘、陳朝祥（均經檢察官依職權為不起訴之處分確定 ）在場打玩電子戲機時，為警當場查獲，並扣得如附表一所 示之電子遊戲機及如附表二編號23所示之機台內硬幣，另在 櫃台扣得如附表二編號5至11所示之兌換籌碼處之財物及如 附表二編號1至4、12至22所示林堯欽所有供上開賭博行為所 用之物，且在林忠正身上扣得賭博所得現金四千元。二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不
諱（見原審卷第四十四頁、本院卷第三十三、三十四頁）， 核與同案被告林堯欽於原審審理中之供述（見原審卷第九十 四頁），及證人即賭客林忠正、陳志銘、陳朝祥於警詢及偵 查中之證述均相符，此外，復有雲林縣警察局督察室檢查紀 錄表、雲林縣政府營利事業登記證各一份、查獲照片四十二 張附卷可稽，及如附表一所示之電子遊戲機、如附表二編號 23所示之機台內硬幣、如附表二編號5至11所示之兌換籌碼 處之財物、如附表二編號1至4、12至22所示同案被告林堯欽 所有供上開賭博行為所用之物及賭客林忠正兌換所得現金四 千元扣案可證。事證明確，被告犯行堪以認定。二、新舊法適用說明：
（一）【罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用】： 按依九十五年六月十四日修正公布，同年七月一日施行之刑 法施行法第一條之一增訂「中華民國九十四年一月七日刑法 修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九 十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有 罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數 額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月 七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，經 查，刑法【第二百六十八條】自七十二年六月二十六日（即 罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之 法定刑為「三千元」，所定罰金之貨幣單位為「銀元」（刑 法第二百六十八條規定），再依罰金罰鍰提高標準條例第一 條前段規定罰金刑提高十倍為「銀元三萬元」，依現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算為「新臺幣九 萬元」；而於刑法施行法施行即九十五年七月一日以後，所 定罰金之計算單位為新臺幣，就其所定數額提高三十倍，亦 為「新臺幣九萬元」，是本條項之「罪刑」並未變更，自不 生新舊法之比較。刑法施行法第一條之一施行後之法律效果 ，乃將刑法分則罰金刑之貨幣計算單位從「銀元」轉換為「 新臺幣」，係一貨幣計算單位之準據法，修正意旨亦止於釐 清吾國先前易生混淆之貨幣單位系統，與罪刑無涉，尚無刑 法第二條第一項新舊法比較適用之問題，自應適用現行有效 、具特別法性質之法律即刑法施行法第一條之一第一項、第 二項前段（即據上論結欄除引用刑法處罰之條文，併應援引 刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，而不再引用罰 金罰鍰提高標準條例第一條前段，最高法院九十五年台上字 第六一五九號判決參照），附予敍明。又參酌刑法施行法第 一條之一之立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法 施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例
』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題 ，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」 ，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，自無再與「現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰緩提高標 準條例」比較適用之必要（臺灣高等法院暨所屬法院九十五 年法律座談會第十六至十九號提案決議採此見解）。（二）【共同正犯之說明】：
修正前刑法第二十八條規定關於「實施」一語，依實務見解 認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一 年院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同 正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上 包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法 治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預 備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修 正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯」之存 在。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯 ），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之 問題，應適用現行刑法第二十八條。
（三）【刑法第三十三條第五款罰金刑之適用】： 被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三 十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法 第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最 有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議 決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑 者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金 刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之 法定刑，對被告較為有利（臺灣高等法院暨所屬法院九十五 年法律座談會第一、二號提案決議採此見解）。（四）【易科罰金之比較適用－未逾六個月】： 被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑 法第四十一條第一項前段易科罰金折算標準，已由舊法之銀 元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、 三千元，屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應 諭知，自均有就新舊法規定比較之必要（最高法院九十五年 第八次刑事庭會議決議參照），經比較新舊法結果，以被告 行為時之舊法較為有利於被告，應依刑法第二條第一項前段 規定，適用修正前刑法第四十一第一項前段、第二項、廢止 前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定。
（五）【刑法第七十四條緩刑之適用】：
再按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同， 除有刑法第二條第一項行為後法律變更（所稱「法律變更」 應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更， 或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實 質內容發生變動而輕重之別者）之情形，應比較新舊法，依 「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律外，法官 應依據現行有效之法律（程序法或其他非刑罰法律等）裁判 ，為法理所必然（大法官會議第三十八號、第三七一號解釋 ）。本院按：㈠緩刑係法院對於被告所宣告之刑，於符合一 定條件下，認為以暫不執行為適當時宣告，為法院刑罰權之 運用，並非刑罰權之本身，與「罪刑」無關，亦不能使刑罰 之實質內容發生變動致刑有輕重之分別，故緩刑要件之修正 ，應非屬刑法第二條第一項所稱之「法律變更」，而無新舊 法比較適用之問題。㈡由緩刑係以行為人於裁判前未曾（新 法修正為：因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，或曾（ 因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後 ，裁判前五年以內未曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之 宣告為要件觀之，均係以行為人於裁判時觀察行為人是否合 於緩刑之要件，宣告緩刑是否適當，而非以行為時，為其認 定之基準。故行為後，緩刑要件修正，於裁判時應適用修正 施行之新法。是被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑 之宣告，應適用新法第七十四條之規定（最高法院九十五年 五月二十三日第八次刑事庭決議參照），亦予敘明。三、次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院九十五年度臺 上字第一○七九號著有判決可資參照。次按刑法第二百六十 八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，雖 以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，然此犯罪構成要件 之該當，僅以行為人主觀上有營利之意圖即為已足，不以行 為人實際上確實因此獲利為必要。是以同案被告林堯欽經營 上開遊藝場，擺設如附表一所示之電子遊戲機，並僱用被告 擔任開分員，從事開分、洗分、兌換現金等工作，而投入相 當之成本，顯係欲經由此等電子遊戲機所設定之機率控制， 及長期提供該賭博場所，聚集不特定賭客前來打玩電子遊戲
機而與之對賭，以達獲利之目的，其等主觀上應有營利之意 圖甚明。故核被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十八條之 意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪及同法第二 百六十六條第一項前段之賭博罪。且其就上開犯行與林堯欽 間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、再其等為經營賭博性電子遊戲場業，而基於概括之犯意，在 密切接近之一定時間及空間內反覆從事業務行為，所犯上開 三罪均屬集合犯之包括一罪。且其等係基於一個營利之賭博 犯意，實施供給賭博場所、聚眾賭博、本身參與賭博之各個 舉動，以達成同一犯罪之行為，同時觸犯上開三罪名，為想 像競合犯，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最 高法院七十九年度臺非字第二五一號判決要旨參照）。又其 等行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，雖增訂 「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定 ，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更 ，亦不生新舊法比較之問題，而應直接適用裁判時法（最高 法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。檢察官雖未就 其等上開意圖營利聚眾賭博犯行提起公訴，惟此部分與起訴 且經認定有罪之意圖營利供給賭博場所及賭博等犯行間，有 想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，自應併予審理。五、原審以被告罪證明確，應予論罪科刑，依刑法第二條第一項 前段、第二十八條、第二百六十八條、第二百六十六條第一 項前段、第二項、第五十五條、第七十四條第一項第一款、 刑法第四十一條第一項（修正前）、第三十八條第一項第二 款，罰金罰鍰提高標準條例第二條（修正前）等規定，並審 酌被告與同案被告林堯欽共犯前開意圖營利供給賭博場所、 聚眾賭博及賭博等犯行，影響正常之社會善良風氣，惟念其 係受僱於林堯欽在上開遊藝場內工作而領取薪水以維生，犯 罪情節較輕，且被告雖於偵查中否認犯行，但至原審審理中 亦知所悔悟而坦承犯行等一切情狀，判處被告有期徒刑四月 ，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷 可參，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序及罪刑之 宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，認其所宣告之刑以暫 不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。並就查獲 如附表一所示之電子遊戲機（含IC板）及如附表二編號23所 示之機台內硬幣，分別係當場賭博之器具及在賭檯之財物； 在櫃台所扣得如附表二編號5至11所示之現金，屬兌換籌碼 處之財物，依刑法第二百六十六條第二項規定，不問屬於犯 人與否，均予宣告沒收。另如附表二編號1至4、12至22所示
之物，均係同案被告林堯欽所有，供上開賭博行為所用之物 （編號1及17係賭客中牌時錄影存證所用、編號2至4、21、 22係記帳所用、編號12至16係洗分所用、編號18至20係贈送 賭客所用），在共犯責任範圍內，依刑法第三十八條第一項 第二款宣告沒收。至於賭客林忠正身上所查獲其洗分所兌換 之現金四千元，係林忠正犯賭博罪所得之物，自不得於本案 宣告沒收，而應由檢察官另行處理。本院經核原判決認事用 法，均無不合，量刑亦屬妥適。公訴人上訴意旨以：被告於 偵查中否認犯行，經檢察官具體求刑一年六月，於原審審理 時始坦承不諱，惟其犯態度僅係量刑輕重參考，原審竟僅判 處有期徒刑四月，併宣告緩刑，指摘原審量刑過輕，自有不 當云云，惟 本件係經被告於原審法院認罪後，改以簡式審 判程序進行審判所處之刑，量處被告之刑度比其他共犯尚多 一個月，並無不妥。公訴人上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉岳文中 華 民 國 96 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表一
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│編號│電子遊戲機名稱 │台數│IC板片數│備註 │
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│1 │滿貫大亨 │10 │同左 │ │
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│2 │皇冠列車 │2 │同左 │ │
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│3 │沙漠風暴 │3 │同左 │ │
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│4 │樂透巨星 │10 │同左 │ │
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│5 │超八 │6 │同左 │ │
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│6 │6人座水果盤 │1 │7 │起訴書│
│ │ │ │ │誤載為│
│ │ │ │ │6台 │
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│7 │星鑽迷13 │3 │同左 │ │
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│8 │7PK │13 │同左 │ │
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│9 │8人座賓果行星 │1 │9 │起訴書│
│ │ │ │ │誤載為│
│ │ │ │ │8台 │
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│10 │ADD CLUB │1 │7 │起訴書│
│ │ │ │ │誤載為│
│ │ │ │ │5台 │
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│11 │戰國風雲4人座 │1 │5 │起訴書│
│ │ │ │ │誤載為│
│ │ │ │ │4台 │
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│12 │賓果、撲克雙星 │1 │6 │起訴書│
│ │ │ │ │誤載為│
│ │ │ │ │6台 │
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│13 │開心球、五燈之星、彩金│6 │同左 │ │
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│14 │柏青克 │6 │同左 │ │
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│15 │世界之窗 │2 │同左 │ │
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│16 │特別獎 │3 │同左 │ │
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│17 │魔鬼大帝、飛象傳奇 │6 │同左 │ │
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│18 │霹靂神偷 │4 │同左 │ │
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│19 │ALICE │2 │同左 │ │
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│20 │皇家俱樂部 │3 │同左 │ │
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│21 │777金美滿 │4 │同左 │ │
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│22 │神馬王 │2 │同左 │ │
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│23 │超悟空 │6 │同左 │ │
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│24 │鬼舞者 │2 │同左 │ │
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│25 │鬥魂繼承 │2 │同左 │ │
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│26 │北斗神拳 │4 │同左 │ │
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│27 │海物語 │1 │同左 │ │
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│28 │GAMERE │1 │同左 │ │
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│29 │森之石松 │2 │同左 │ │
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│30 │加奈子 │2 │同左 │ │
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附表二
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│編號│物品名稱 │數量 │
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│1 │錄影帶 │21卷 │
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│2 │帳冊 │4本 │
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│3 │11月15日月報表 │3張 │
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│4 │大卡片11/15B │1張 │
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│5 │新臺幣（下同）1元硬幣 │41枚 │
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│6 │5元硬幣 │47枚 │
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│7 │10元硬幣 │1900枚 │
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│8 │50元硬幣 │39枚 │
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│9 │100元鈔票 │99張 │
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│10 │500元鈔票 │19張 │
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│11 │1千元鈔票 │83張 │
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│12 │1分積分卡 │7張 │
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│13 │5分積分卡 │41張 │
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│14 │10分積分卡 │43張 │
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│15 │50分積分卡 │10張 │
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│16 │100分積分卡 │4張 │
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│17 │SONY牌DV（內含錄影帶1卷） │1台 │
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│18 │5點卷 │5張 │
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│19 │10點卷 │3張 │
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│20 │GOOD LUCK恭賀加贈續玩 │15張 │
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│21 │11月15日集點表、月報表、單班│4張 │
│ │營業總表、機台機率表 │ │
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│22 │隔日卷送出、日流表、客人欠錢│9張 │
│ │紀錄表 │ │
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│23 │機台內之10元硬幣 │2600枚 │
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