臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度選上訴字第553號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
選任辯護人 吳永發 律師
汪玉蓮 律師
簡承佑 律師
上列上訴人因賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度選訴字第
4號中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方
法院檢察署94年度選偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權貳年。
事 實
一、乙○○係嘉義縣第十五屆大林鎮長選舉候選人，為求順利當 選，竟基於對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行 使之概括犯意，自民國九十四年九月上旬某日起，先後前往 嘉義縣大林鎮○路里○○路一九六號、同鎮三村里七鄰湖子 十八號、同鎮三和里五鄰林子前二號之一等地，分別交付對 於該次選舉有投票權之人即該鎮排路里里長張永欽半斤裝茶 葉四罐、農會代表吳秀卿半斤裝茶葉二罐 (其中一罐業已用 完）、前農會代表李長益半斤裝茶葉二罐，而約使其等於同 年十二月三日之上開選舉投票日投票予自己。嗣於九十四年 九月二十一日，經檢察官指揮法務部調查局嘉義縣調查站、 嘉義縣警察局、嘉義縣警察局民雄分局持搜索票搜索上開張 永欽等人住所，計扣得半斤裝茶葉七罐，而查悉上情。二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九之二分別定有明文。證人江盈璋調查站所為之證述 ，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事 訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本 案證據。
二、刑事訴訟法第一百六十條規定：證人之個人意見或推測之詞 ，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。查證人江稟調 查站及偵訊具結後而為之證述，雖未經被告、辯護人就證據 能力為之爭執。惟查證人江稟證述其知悉被告離去之時，有 要交付茶葉給江盈璋一事，係由江盈璋之敘而知悉等情，業 據證人江稟證述在卷。則證人江稟非親眼目睹，此部分得自 傳聞之證言，即無證據能力，不得為本案證據。三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九之二分別定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條 之二規定所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加 以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。 證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可 信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判 斷之。經查：證人吳秀卿、張永欽、李長益在法務部調查局 嘉義縣調查站之證述，係屬審判外之言詞陳述，而該調查站 證述與原審所證不符。經查：
㈠證人吳秀卿於原審證稱：被告於九十五年九月間始至其家中 送茶葉以感謝其對於被告先生喪事之幫忙，惟對於喪事發生 於九十五年三月間，但被告於同年九月間至其家中，早已超 過百日數月乙情，又說被告曾於同年三月至九月中間還有至 其家中，亦即百日內被告仍曾至其家中，故被告之陳述前後 予盾，從經驗及邏輯上觀察，証人吳秀卿顯係出於迴護被告 之詞。反觀証人吳秀卿於調查站所陳述收受半斤裝茶葉二罐 ，其中一罐業已用完，僅剩一罐，與搜索扣押之物品完全吻 合，且陳述被告即將參選大林鎮鎮長等情節亦完全符合真實 。而前開證人調查站所為之證述，係在自由意志下所為陳述 ，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況。復於檢察官偵訊時 ，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上同法院之調查均能 遵守法律規定，不致違法取供，而證人在檢察官所為之證述 ，亦與調查站之證述要旨同。雖証人吳秀卿於偵查中所為之 陳述，經被告原審質疑檢察官有誘導訊問之情形，主張証人 吳秀卿之証詞非基於任意性而為，且提出偵查筆錄譯文為証 ，然經原審當庭勘驗偵查錄音帶之結果，檢察官雖將証人於
調查站之回答改以問題之方式訊問証人，惟証人之回答仍係 出於真意，與偵訊筆錄之記載亦無杆格之處。故從客觀外部 情狀判斷，証人吳秀卿於調查站筆錄所為之陳述具有更為可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應具証據能 力。
㈡證人張永欽調查站証稱，於九十五年九月，被告乙○○將茶 葉四罐送至其家中，經十日後証人張永欽至被告乙○○之服 務處，始經乙○○告知茶葉為其所送，並曾拜托投票支持等 情。而前開證人調查站所為之證述，係在自由意志下所為陳 述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況。而證人在檢察官 所為之證述，亦與調查站之證述要旨同。復於檢察官偵訊時 ，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上同法院之調查均能 遵守法律規定，不致違法取供。雖証人張永欽於偵查中所為 之陳述，經被告質疑檢察官有誘導訊問及疲勞訊問之情形， 且提出偵查筆錄譯文為証，然經原審當庭勘驗偵查錄音帶之 結果，檢察官雖將証人於調查站之回答改以問題之方式訊問 証人，惟証人之回答仍係出於真意，與偵訊筆錄之記載亦無 杆格之處。而證人張永欽所收受之茶葉亦與被告供認送給吳 秀卿之茶葉，經本院送鑑結果同出一處。而証人於原審審理 時糢糊其詞，時以不肯定說詞稱被告服務處助理說被告好像 有送茶葉，時又表示被告確係有送茶葉，証詞之過程顯有迴 護被告之情。故從客觀外部情狀判斷，証人張永欽於調查站 筆錄所為之陳述具有更為可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要，應具証據能力。
㈢証人李長益於調查站中先稱扣押之二罐茶葉係於夜市所買， 後則稱茶葉係被告所送，被告並表示希望其投票支持被告等 情。於偵查中亦為茶葉來自被告之相同表示。再查證人李長 益於偵查中表示選舉中大家均有送茶葉，係其運氣差始被查 獲等情，有錄音帶及譯文可証，察其談話之語氣至為肯定， 嗣於原審雖表明當時沒精神，人迷迷糊糊，且配合調查站之 詢問，並非真心之陳述。惟証人李長益於偵查中之前開陳述 ，尚難認係沒精神及迷糊，客觀上亦非配合調查局之詢問， 而係出於本身對於事件之評價，語氣亦屬肯定。而證人李長 益收受之茶葉亦與被告供認送給吳秀卿之茶葉，經本院送鑑 結果同出一處。雖於原審行交互詰問時稱被告並未送其茶葉 ，茶葉係自夜市買來云云，顯與事實不符，原審陳述顯係迴 護被告之詞。故從客觀外部情狀判斷，証人李長益於調查站 筆錄所為之陳述具有更為可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要，應具証據能力，得為本案證據。
四、證人李長益偵查中之證言，係經其依法具結所為之供述，依 刑事訴訟法第一百五十八條之三規定反面、第一百五十九條 之一第二項規定，自得作為證據。雖証人李長益於檢察官訊 問時，檢察官是否告以具結之義務及偽證之處罰，經勘驗光 碟之結果，因該部分錄影光碟有短暫時間未顯示，故究竟檢 察官有無告以具結之義務及偽證之處罰，尚無從得知，惟查 李長益之証人結文業已附於偵查卷內，而從結文之內容觀察 ，業已告知証人據實陳述之義務及偽証之處罰，亦有証人結 文可資參照，故此部分尚難謂程序有何瑕疵，證人李長益偵 查中之證言，自得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固供認送茶葉二罐給吳秀卿情事，惟矢口否 認犯行，辯稱：伊送吳秀卿茶葉二罐，是感謝她在先生過世 時幫忙，與賄選無關；又伊沒有送茶葉給張永欽、李長益。 再本件係於九十四年九月二十一日查獲，該時伊並未決定參 選，自無賄選情事云云。經查：
㈠被告係嘉義縣第十五屆大林鎮長選舉候選人，業據嘉義縣選 舉委員會九十五年十月二十七日嘉選四字第０九五一四五０ 四七七號函復甚明（見本院卷第八十八頁）。又吳秀卿住嘉 義縣大林鎮三村里七鄰湖子十八號；張永欽住嘉義縣大林鎮 ○路里○○路一九六號；李長益住嘉義縣大林鎮三和里五鄰 林子前二號之一，有年籍資料在卷可參。則被告係大林鎮長 選舉候選人；吳秀卿、張永欽、李長益係有投票權之人，均 可認定。
㈡證人吳秀卿調查站及偵訊時證稱：被告乙○○於九十四年九 月中旬某日下午三、四時，自行駕車單獨到伊家，進入其家 中，將禮盒置於客廳電視機下方，並表示有意參選大林鎮鎮 長，除要伊個人能支持投她一票外，也叫伊在選舉期間能夠 協助她，向同里選民拉票等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署 九十四年選他字第二四號卷第二十二至二十三頁、二十五頁 ）；證人張永欽於九十四年九月二十一日調查站及偵訊時證 稱：被告於二十日前中午拿茶葉四罐送至其家中，當時伊不 在家，經十日後至被告服務處，乙○○告知茶葉是她送的， 並說選舉到了，希望伊能支持她等詞（見臺灣嘉義地方法院 檢察署九十四年選他字第二四號卷第二十九頁、三十二至三 十三頁）；證人李長益於九十四年九月二十一日調查站及偵 訊時證稱：被告於上禮拜拿二罐茶葉到伊家，伊正好返家， 在門口相遇，乙○○向伊表示，今年三合一選舉時，她要參 選大林鎮長要伊助選，鎮長選舉投她一票，伊表示不想介入 政治活動，不會為任何人助選，但可以投她一票等情（見臺
灣嘉義地方法院檢察署九十四年選他字第二四號卷第三十六 頁、三十八頁）。並有法務部調查局嘉義縣調查站及嘉義縣 警察局刑警大隊前往吳秀卿、李長益、張永欽住處搜索，分 別扣得茶葉一罐、二罐、四罐，有搜索筆錄、扣押物品目錄 表在卷可參（見原審卷第一宗第五十至五十三頁、第六十五 至六十八頁、七十九至八十三頁）。就證人吳秀卿、李長益 、張永欽所證，被告送渠茶葉，目的在被告參選大林鎮長時 ，為投票支持之對價，洵可認定。
㈢證人吳秀卿、李長益、張永欽住處搜索扣得茶葉之內、外包 裝均相同，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片十九張可 稽（見本院卷第一二七至一三０頁、一三三至一三四頁、一 三八至一三九頁、一九三至一九七頁）。前揭茶葉經送行政 院農業委員會茶葉改良場鑑定結果：茶葉沖泡後經官能評鑑 ，茶樣之外觀、水色、香味、品質、種類、烘培程度均極為 相似，有該改良場九十六年一月十五日農茶改推字第０九六 三三００一六二號函送茶葉鑑定報告可考（見本院卷第二０ ０至二０一頁）。又鑑定證人即農委會茶業改良場凍頂工作 站主任丁○○證稱：伊自七十八年迄今，從事茶葉的製作及 品評，本案三個茶葉採樣送改良場以後，由陳國任課長、邱 垂豐分場長、戊○○課長、林金池課長及伊共同採用官能品 評的方式鑑定，即以標準的評鑑杯的方式來沖泡，用三公克 的茶葉，泡一百五十ＣＣ的水，時間六分鐘，茶湯倒出來以 後，我們判斷水色、香氣、滋味、葉底，連同茶葉外觀，來 做判斷。茶葉的種類可以確定；茶葉經過烘焙後，茶湯會變 得比較甘醇，帶有火香，我們以此判斷烘焙程度極為相似。 烘焙是後面加工，火香上可以一樣，茶湯的甘醇度會有些差 異。「原茶葉」如果品質相近似的話，才會有相同的機會。 所謂「原茶葉」指品種、海拔要一樣、種植環境及後天管理 相同，「原茶」品質才有相近似的機會。而「原茶」是指茶 青採摘下來以後，經過萎凋、炒青、揉捻、整型、乾燥以後 的半成品，製作過程如果條件不同，原茶也會有差異等語（ 見本院卷第二三四頁）。則證人吳秀卿、李長益、張永欽住 處扣得之茶葉外觀、水色、香味、品質、種類、烘培程度均 極為相似，則該茶應有品種、海拔、種植環境、後天管理相 同，且茶青採摘下來以後，經過萎凋、炒青、揉捻、整型、 乾燥等製作過程條件亦應相同始可得，應可推論「原茶葉」 係由相同之一人，同時地購得之同時地產製之茶葉，再參酌 證人吳秀卿、李長益、張永欽三人之證述，足認該茶葉係被 告交付無訛。
㈣再賄選行為之成立與否，除應就行為人主觀犯意及共犯犯意
聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事為綜合判斷外，仍須因 時、因地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。是否 該當「賄賂」之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知 ，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能為大 眾所接受。又於人與人之間必有往來、互動，尤其衣食物品 之贈送，為鄰里間互動之方式之一，亦是我國民間固有之傳 統。在平常時期，此種行為當然合情合法。在選舉期間，亦 須有前揭所述之主觀犯意及對價關係，且是否有此二者之意 思合致，亦應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，致贈一 定價值之物品請求支持某特定候選人之行為，不問物品之種 類、性質、交付及接受者雙方主觀上有無認識所收受財物係 屬「賄賂」等情，一律論以行賄、受賄罪處斷（最高法院亦 歷次著有九十二年度台上字第五一八、二七七三、四八八一 、四九二一號判決可參）。至於介於二者之接近選舉期間， 此種禮尚往來之互動，可否謂為「賄賂」，除須審酌上揭外 ，更須審酌其離選舉期間之遠近，是否足以使相對人有完全 之聯結，與該財物不正利益本身客觀上更須足以促使相對人 心意動搖或變更等情，作為論斷之基礎。否則，若任何禮尚 往來之互動，只要牽涉「選舉」二字，均發生質變而所謂之 為「賄賂」，不僅動輒得咎，更是矯枉過正，顯與國民之生 活經驗及法律認知不合，亦非立法之本旨。查被告從政而與 證人吳秀卿、李長益、張永欽均相熟識，贈送茶葉之目的、 原因，本有多種可能，係平常往來互贈，聯絡情誼，以增人 脈，善結人際，而與賄選無關，或存有不法，而為賄選之對 價，均有可能。然本件被告否認有贈送茶葉予張永欽、李長 益二人，顯故意隱瞞贈送茶葉之情；被告於九十四年九月二 十七日在調查站訊問供認因感謝吳秀卿在其先生過世時幫忙 ，而送給茶葉，而吳秀卿於原審時始翻異調查站及偵訊之證 述為之迴護配合等情以觀。果被告贈送茶葉係彼此間禮尚往 來之互動，自可光明磊落配合調查，而無刑責之虞；其不為 此，反刻意隱瞞，自應認有不法之犯行，參以前述，被告送 茶葉予吳秀卿、李長益、張永欽之目的，業據證人吳秀卿證 稱「大林鎮長選舉．．．，要伊個人能支持投她一票」；證 人張永欽證稱「．．．乙○○告知茶葉是她送的，並說選舉 到了，希望伊能支持她」；證人李長益證稱「．．．乙○○ 向伊表示，今年三合一選舉時，她要參選大林鎮長要伊助選 ，鎮長選舉投她一票．．．」等情，應認係賄選之對價無疑 。
㈤對被告有利或與本院認定不符事項，不採之理由： ⑴被告供認有送茶葉給吳秀卿，惟辯稱：目的在於感謝吳秀卿
在被告的先生過世期間協助幫忙辦理喪事，回娘家路過時， 送吳秀卿茶葉，與選舉也無涉，更何況被告當初尚未決定要 選鎮長，怎麼可能為了選鎮長，而交付茶葉給吳秀卿。假設 這個茶葉是賄選的話，丙○○也是大林人，為何當初被告未 拿茶葉給丙○○，只有拿給吳秀卿，所以很顯然送茶葉的目 地，非關大林鎮長的選舉。又被告參選大林鎮長，係於九月 二十六日由陳政義代為領表，實際上被告在九月二十六日左 右，還沒有要參選大林鎮長，是由他人去替被告領取的，既 然如此，怎可能為了選舉鎮長綁樁，而贈送茶葉。再一般要 買票的話，不需要候選人親自出馬，由她身邊重要的人士出 面去安排即可云云。惟查：證人吳秀卿調查站及偵訊時證述 被告贈送茶葉之目的，表示有意參選大林鎮鎮長，要支持投 她一票，係與選舉有關甚明。又公職人員選罷法第九十條之 一第一項之投票行賄罪，既未對犯罪行為之時間及行為人之 身分設有限制，則行為人祇要對有投票權之人有具體之投票 行賄行為，即須負各該條之罪責。被告贈送茶葉時，業已向 證人吳秀卿等人表明參選大林鎮長之對價，則係何時由他人 領表，均該當投票行賄罪犯罪構成要件。另被告何以茶葉送 吳秀卿而未送丙○○或親自或由他人賄選，此乃被告個人主 觀之認知，他人無法窺究，亦不得據此為被告有利認定。是 被告上揭辯詞，自無可採。雖證人吳秀卿於原審時，亦與被 告同詞附合。然證人吳秀卿原審證稱：被告於九十五年九月 間始至其家中送茶葉以感謝其對於被告先生喪事之幫忙，惟 對於喪事發生於九十五年三月間，但被告於同年九月間至其 家中，早已超過百日數月；又證：被告曾於同年三月至九月 中間還有至其家中，亦即百日內，被告仍曾至其家中 (見原 審卷第一宗第一二六至一二七頁)，前後證詞，反覆不一， 証人吳秀卿原審證述，顯係出於迴護被告之詞，亦無可採。 ⑵證人丙○○本院固證稱：伊與被告只是認識，沒有深交，於 九十四年九月間，被告有到吳秀卿家，當時伊與太太剛好到 吳秀卿家，看到被告拿盒子進來，事後知道是茶葉，被告有 言及因先生過世，都是吳秀卿幫忙，所以拿茶葉感謝等語（ 見本院卷第一０三至一０六頁）。惟查：證人吳秀卿調查站 證稱，被告送茶葉賄選之時，係單獨一人過來，如前所述， 並未言及有他人在場。另證人吳秀卿收受被告所送之茶葉， 係以袋裝（見本院卷第一三七頁），非證人丙○○稱之盒裝 。是證人丙○○見到被告到吳秀卿家，是否被告贈茶葉賄選 同一時日，尚非無疑；縱係同一日，因證人丙○○與被告只 是認識，沒有深交，且被告並無茶葉贈送丙○○，被告即有 向吳秀卿賄選情事，亦應避丙○○知悉，以免產生賄選不均
之選舉反效果，則前揭證人所證，尚不得為被告有利之證明 。
⑶證人庚○○證稱：伊係被告當議員時之助理，於九十四年九 月中旬，張永欽有到被告服務處，問茶葉是否議員（指被告 ）送的，伊回答不知道，張永欽所說的茶葉，不是我們送的 等情（見本院卷第一０八頁）。然證人張永欽調查站及偵訊 時証稱，於九十五年九月，被告乙○○將茶葉四罐送至其家 中，經十日後証人張永欽至被告乙○○之服務處，始經乙○ ○告知茶葉為其所送，並曾拜託投票支持等情。並未言係證 人庚○○有送茶葉或告知茶葉係被告所致送。是證人庚○○ 之證述，除證實張永欽收到茶葉後，曾到被告服務處探詢茶 葉是否被告所贈外，並無法為被告有利之證明。另証人張永 欽於原審審理時糢糊其詞，時以不肯定說詞稱被告服務處助 理說被告好像有送茶葉，時又表示被告確係有送茶葉，該反 覆不一之証詞，應屬臨訟迴護被告之詞，亦無可採。 ⑷被告請求本院勘驗法務部調查局嘉義調查站九十五年六月二 十六日義肅字第０九五０００四七六００號函送有關被告於 九十四年九月十六日被告駕駛車號Ｃ五─六七六九號自用小 客車至李長益住處；於九十四年九月十七日至丙○○住處； 於九十四年九月二十日被告與己○○、甲○○同往之照片。 勘驗結果被告該時確無帶茶葉，有勘驗筆錄可稽（見本院卷 第五十五頁）。且證人己○○、甲○○亦證述，渠與被告同 往之時，係因人民陳情水溝不通而前往會勘，與選舉無干， 證述明確（見本院卷第一０九至一一二頁）。然該照片非為 檢察官用以證明被告有賄選之證據，尚與本案無涉。 ⑸公職人員選舉罷免法第九十一條之一第一項之「交付」賄賂 行為，係刑法第一百四十三條「收受」賄賂行為之相對應行 為，必該有投票權之人，有收賄之意思並有收受之行為時， 行賄者始成立交付賄賂罪。本件被告以茶葉交付賄賂與證人 吳秀卿、張永欽、李長益收受，該三位證人除有其他原因外 ，被告已有交付賄賂之行為，該三位證人，亦已收受，自當 成立收受賄賂罪，應由檢察官另行處理，尚不得因證人吳秀 卿、張永欽、李長益未經檢察官偵查起訴，即推論被告無交 付賄賂犯行。
㈥綜上所述，被告所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信，本件 事證明確，其犯行洵可認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總 統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布， 並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱 舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八
次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適 用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘 依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續 犯，較有利於被告。
㈡有關褫奪公權之規定，修正前刑法第三十七條第二項規定： 「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之 必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，修正後第三 十七條第二項規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性 質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以 下。」，經比較結果，修正後之規定，較修正前之規定有利 。
㈢修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算 一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標 準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金 折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折 算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第二 條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一 條第一項前段規定，定其折算標準。
㈣本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，雖有 關褫奪公權之規定，以新法有利被告，惟罪數之論定及易科 罰金之折算，以舊刑法有利於被告，整體觀察比較，仍以舊 法有利被告，依新刑法第二條第一項規定，自應一體適用行 為時舊法，先予敘明。
三、核被告所為係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之 投票行賄罪。被告所犯上開罪行與刑法第一百四十四條第一 項之投票行賄罪間，具有特別法與普通法之關係，應優先適 用公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪之 規定。被告行為後，公職人員選舉罷免法已於民國九十四年
十一月三十日修正公布，並於公布日施行，其中第九十條之 一第一項關於對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其 他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，於修 正前係規定處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十萬元以 上四百萬元以下罰金；惟修正後，其刑度改為處三年以上十 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下 罰金，故修正後之處罰，顯較修正前為重，從而被告於行為 後法律有變更，依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為 時即修正前之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之規 定處罰。被告所為上開各次交付賄賂之犯行，時間緊接，犯 罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯 論以一罪，並加重其刑。
四、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據 。惟查：㈠被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二 月二日公布，並於九十五年七月一日施行，原審未及比較適 用，尚有未洽。㈡被告就行求賄賂江盈璋部分，犯罪不能證 明（詳如後述），原審為有罪之判決，並與上開交付賄賂有 罪部分，論以連續犯科罰，依法不合。被告上訴否認犯行， 主張原判決不當，固無理由，惟原判決既有上揭可議，自應 由本院撤銷改判，以期適法。
五、爰審酌被告為求順利當選，對有投票權人，交付茶葉為之賄 賂，約使投票權一定之行使，敗壞選風，而經查獲受賄者僅 三人，尚非多數人，且均與被告本相熟識，對選舉結果影響 有限，就其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後否認 犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科 罰金之折算標準。被告係犯公職人員選舉罷免法第五章妨害 選舉罷免處罰之罪，並經本院宣告如主文所示之有期徒刑， 應併依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，宣告褫 奪公權二年。再公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固 規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否 沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者 係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之 賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂自 應依刑法第一百四十三條第二項之規定於其對向共犯所犯投 票受賄罪之從刑宣告追徵沒收，不得再依上開規定沒收。故 吳秀卿、張永欽、李長益住處查扣之茶葉七罐，不諭知沒收 ，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告乙○○係嘉義縣第十五屆大林鎮長選舉 候選人，為求順利當選，竟基於對有投票權人行求賄賂，而
約其投票權為一定行使之犯意，於九十四年九月上旬某日， 前往嘉義縣大林鎮北勢二十三號江盈璋住處，以行求投票權 為一定行使之意，從轎車拿出一袋茶葉欲贈予有投票權之江 盈璋，遭江盈璋所拒，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第 九十條之一第一項投票行賄罪嫌云云。按犯罪事實，應依證 據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五 十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人 認被告涉有前揭罪嫌，無非係以證人江盈璋證述為論據。訊 據被告堅決否認犯行，辯稱：伊無以茶葉向江盈璋行求賄選 等語。經查：證人江盈璋偵訊證稱：被告於九十四年九月十 六日前往其住處拜訪父親江稟，伊下班返家，因父親要去巡 田，由伊招待，被告表示要參選嘉義縣大林鎮長，希望伊與 父親投票支持，後來要離開時，從車內後座拿出一袋茶葉禮 盒要送伊等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度選他 字第二四號卷第七十九頁）；原審證稱：被告於九十四年九 月間到伊住處，談選舉及農會的事，並請伊支持。當她要走 時，有搖下車窗，問伊是否要茶葉，伊說家裡茶葉很多，就 沒有收。被告到伊家，有時會提茶葉或香腸，伊到被告家坐 ，也會帶一些農產品等情（見原審卷第一二一至一二三頁） 就證人所述，被告前往江稟、江盈璋訪談，固有談及選舉之 事，惟其平日本有情誼，臨走之際詢問有無需要茶葉，就一 般生活經驗評價，尚不違人與人交往之常情。況被告係於談 完選舉事後，離去之際，始為提及茶葉相贈之表示，果有賄 選之意，贈送茶葉之表示，應在初見面之時，焉有事後為之 之理。因此，被告主觀難認有行賄之犯意，而約使有投票權 人為投票權一定之行使或不行使，客觀上亦難認詢問是否需 要茶葉係行求之賄賂約使投票權人為投票權之一定行使或不 行使之對價，自難論以賄選之行賄行為，是被告辯稱並無違 反選罷法等語尚堪採信。此外，復查無其他積極證據足資認 定被告有何公訴人所指行求賄選之犯行，本件不能證明被告 犯罪，本應為無罪之諭知。惟公訴意旨認被告此部分犯行與 上述被告有罪部分，係屬連續犯裁判上一罪，爰不另為無罪 之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、公職人員選舉罷免法第九十八條第三項，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段、刑法第三十七條第二項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嘉琍中 華 民 國 96 年 3 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上4百萬元以下罰金。