臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第371號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 周敬恒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95
年度訴緝字第11號中華民國95年12月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第3294號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；因販賣第二級毒品犯罪所得之新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，其竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，並且或單獨（如附 表編號２、３、４部分），或與絲自強（如附表編號１部分 ，絲自強由檢察官另行偵辦中），以乙○○所使用之門號： 0000000000號行動電話（未據扣案）供聯絡之方式，於附表 所示之時間、地點，以如附表所示之價格及數量，連續販賣 第二級毒品安非他命予附表所示湯玉崧、葉仁良、邱郁倫、 呂明通等人，前後合計販賣第二級毒品安非他命所得達新台 幣（下同）1萬元。嗣經警循線查獲始悉上情。二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、證人湯玉崧、葉仁良、呂明通、絲自強之警詢筆錄及絲自強 於偵查中（未經具結）之陳述：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應
就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：
１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
２、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。４、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。５、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場 ：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
６、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳 述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度 、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以 自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係 確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後 ，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。
㈡、查，本件證人湯玉崧、葉仁良、呂明通於警詢時均係證稱向 被告乙○○購買安非他命，但於原審審理時則否認向被告購 買安非他命；另證人絲自強於警詢供稱：被告有販賣安非他 命，伊曾幫被告送過安非他命給買受者；偵查中（未經具結 ）供稱：曾幫被告販賣毒品安非他命，客人來電後，被告要
伊將毒品送給買主云云，但於原審改稱：伊未幫被告送甲基 安非他命，湯玉崧等四名證人均有前後陳述不符之情形。本 院審酌證人絲自強係被告胞弟，另證人絲自強與楊玉崧、葉 仁良、呂明通於警詢中之證述，及證人絲自強於偵查中（未 經具結）之陳述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立 即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告 同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之 機會，因此所為之供述均較為具體明確等情，揆諸上開說明 ，應認其等於警詢中及絲自強於偵查中所為之陳述，客觀上 應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要 ，是依上開規定，其等於警詢及絲自強於偵查中之證言自有 證據能力。辯護人徒指證人湯玉崧、葉仁良、呂明通、絲自 強之警詢筆錄及絲自強偵查筆錄（未經具結），為被告以外 之人於審判外之陳述，無證據能力，容有所誤，並不足取。二、證人湯玉崧、葉仁良、邱郁倫、呂明通之偵查筆錄：㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。㈡、查，本件證人湯玉崧（具結2次）、葉仁良、邱郁倫、呂明 通於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文5紙附卷 可稽（分別參95年度偵字第3294號卷第126至128、138、223 頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上 說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。乙、實體部分
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予湯 玉崧、葉仁良、邱郁倫、呂明通之犯行，辯稱：伊未曾販賣 第二級毒品安非他命予他人，湯玉崧所稱交易毒品之地點， 伊也未曾去過，且伊與湯玉崧並不認識，係伊胞弟絲自強認 識湯玉崧；而葉仁良係伊胞妹絲秀容之前夫，其每天到伊住 處，目的係為了挽回與伊胞妹之婚姻，且係伊跟葉仁良買安
非他命，並非伊賣給葉仁良；另伊與呂明通係朋友關係，但 伊並未賣毒品給呂明通，呂明通常與葉仁良進出伊住處；至 邱郁倫部分，其係伊胞弟絲自強之女友，曾經在一起施用過 毒品，但伊並未賣毒品給邱郁倫，且伊曾經跟邱郁倫買過好 幾次安非他命及海洛因。又案發後湯玉崧、葉仁良有來找過 伊，稱指控伊販毒係不得已的，湯玉崧稱其當時在當兵，在 路上被警察臨檢，警察說若是咬一個人出來，就不移送他， 而葉仁良當時是通緝中，在伊那邊被抓，警察也是交換條件 云云。原審辯護意旨則稱：被告之女兒於90年11月13日出生 ，檢察官起訴被告於此日期前後販賣，惟被告係即將臨盆之 人，或於坐月子時間，被告於此時間販毒，客觀上殊難想像 云云。
二、經查：
㈠、販賣毒品予湯玉崧部分：
１、被告乙○○曾於上開時、地，連續2次販賣安非他命予證人 湯玉崧等情，業據證人湯玉崧於91年4月15日警詢時證稱： 「我曾和綽號『秀琳』的女子買過毒品安非他命，是透過朋 友介紹，……我向她買過二次；第一次是90年10月份（詳細 日期忘記了），在南庄鄉南江村石坑附近遇到她，當面以 1000元購得；第二次是於90年12月份時（詳細日期忘記了） ，在同上地點，以相同代價所購買的」等語（見偵卷第8頁 背面），同日並在警方提供被告口卡片，指認出被告即販賣 安非他命給證人湯玉崧之人，有湯玉崧簽名捺印之指認口卡 片在卷可稽（見偵查卷第14頁）。
２、91年9月12日湯玉崧於偵查中復具結證稱：「（有否向乙○ ○買過安非他命？）有，向她買過二次，第一次大約是90年 10 月左右，在我南庄南江村她家附近，面對面碰到的，是 早上約11點左右，我們二人都騎機車在路上碰到，因為之前 朋友陳慶賢介紹，我知道她那邊有賣，我就靠過去……我問 她有沒有『東西』，她知道我的意思……她要我騎車到她家 附近等，我尾隨過去，她叫他弟弟絲自強拿安非他命給我， 拿到時我拿1000元給絲自強，有一包，但不知多重，後來就 離開了。（你說90年12月還向她拿過一次？）是的，地點也 是在南庄，這次是以我電話0000－000000與其行動電話聯絡 ，聯絡後約地點交貨，地點是南庄戲院旁的小巷子內……她 開車，由她弟弟交給我，也是1000元，我交給她弟弟」等語 （見偵查卷第124頁背面至第125頁正面）；91年10月8日偵 查中又具結證稱：「（打電話過去時，何人接？）……前後 向她買過二次，一次是乙○○接，一次是絲自強接。（一次 是在南庄院交貨？）是，是她們姊弟二人一起來……我可確
定拿安非他命時，乙○○有在場。南庄戲院是第一次，上次 講的第一次其實是第二次，時間上顛倒了，……二次都買了 1000元，不知道多重」等語（見偵查卷第135頁至第136頁） 。證人湯玉崧於警詢、偵查所述情節大致相符。又，證人即 被告之胞弟絲自強於警詢亦供稱：伊胞姐即被告有販賣第二 級毒品安非他命，都是客人打門號0000000000號行動電話給 被告，約定時、地交易，伊就將安非他命交予買主，並將收 取之現金交給被告之過程等語明確（見91年度偵字第3294 號偵查影印卷第74頁）。核亦與證人湯玉崧上開警、偵訊中 證述情節相符，是證人湯玉崧上開證述，堪信屬實。３、至於，證人湯玉崧於95年9月13日原審改稱：未曾向被告買 過安非他命；證人絲自強於95年10月4日原審改稱：未幫被 告送過安非他命給別人云云。惟查，證人湯玉崧同日於原審 亦證稱：伊於警詢、偵查中確實有為上開證述（見原審卷㈠ 第136、137頁），且檢察官於91年9月12日對證人湯玉崧實 施偵查訊問，並經湯玉崧具結後作證，距離湯玉崧於91年4 月15日之警詢陳述將近5個月，其仍為相同陳述，可見其上 開警詢、偵查陳述信憑性甚高。另，證人絲自強係被告胞弟 ，且依其警詢供述情節，絲自強與被告係販賣第二級毒品之 共犯，是以，絲自強在本件被告因販賣第二級毒品案件在原 審作證時翻異前詞，應係為其胞姐及本身利害關係，所為迴 護之詞，不足憑採。
４、證人湯玉崧於原審又證稱：之所以於警偵訊中指認被告販毒 ，係因當時伊在當兵，施用毒品遭查獲，伊很害怕，係呂明 通叫伊與警察配合，若這樣的話就判比較輕云云。惟查：⑴、證人湯玉崧於90、91年當兵期間因施用第二級毒品安非他命 案件，於91年4月間為警查獲，而經國防部北部地方軍事法 院裁定送觀察、勒戒，於91年7月24日入所執行，同年8月23 日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、國防部 北部地方軍事看守所出所通報單附卷可稽（見原審審卷㈠第 165、168頁）。是以，證人湯玉崧既因施用毒品之行為，而 經法院裁定送觀察、勒戒，並於91年8月23日執行完畢，則 證人湯玉崧應知悉無論是否供出毒品上源，應無所謂減免罪 責之適用。然證人湯玉崧卻於出所後之91年9月12日、91年 10月8日於檢察官偵訊中，仍指證係向被告乙○○購買第二 級毒品安非他命。從而，其辯稱因當兵怕被判很重，故依呂 明通指示，指證被告乙節，尚難採信。
⑵、再者，證人湯玉崧於警詢中指證被告時，尚可描述被告年約 25歲，身材瘦小，身高約155公分，講國語（見偵查卷第8頁 背面），並於偵訊中詳細證稱兩次交易毒品時，被告之胞弟
絲自強有幫忙送貨等語（見偵查卷第124頁以下），此部分 並核與被告之胞弟絲自強於偵訊中證述有幫被告將販賣之毒 品送給買主之過程等語相符（91年度偵字第3294號偵查影印 卷第78頁背面）。是以，證人湯玉崧於警偵訊對於被告相關 資訊能清楚描述，顯然非一般為減免罪責而誣指不認識之第 三人所能及，且有其他證據足以佐證，由此可推論被告應有 販賣毒品予證人湯玉崧無訛。綜上益徵，證人湯玉崧於審理 中證詞，顯屬迴護被告之詞，尚難採信。
㈡、販賣毒品予葉仁良部分：
１、被告於上開時、地，連續販賣安非他命予證人葉仁良等情， 業據證人葉仁良於91年4月15日警詢時證稱：「0000000000 號電話號碼是我以呂明通名義申請來使用的，乙○○是我前 妻的姊姊。我是於90年9月份開始施用毒品，最後一次是在 91年2月初，我所施用的毒品來源是向乙○○購買的。購買 的正確次數我記不清楚，但有記憶的約『10次上下』。每次 購買1000、2000元左右，數量都是1包或2包，真正幾公克我 沒有清楚量過。我是於90年12月份開始向乙○○購買毒品安 非他命，每次都是撥打乙○○電話0000000000號，聯絡約定 時間、地點，而後我去找她交易毒品。我都購買安非他命， 沒有買過海洛因。我最後一次向乙○○購買安非他命是於91 年元月份，正確日期我忘了，是在頭份鎮黃昏市場，交易安 非他命1包，1,000元」等語（見偵查卷第12頁背面至第13頁 背面），同日並在警方提供被告口卡片，指認出被告即販賣 毒品給證人葉仁良之人，有葉仁良簽名捺印之指認口卡片在 卷可稽（見偵查卷第14頁）。
２、91年9月12日葉仁良於偵查中復具結證稱：「（0000000000 號是你在使用？）是的。（前開電話在90年10月到91年1月 有與乙○○聯絡？）是的……（警詢中稱是要向乙○○拿安 非他命？）有時問她有無安非他命，有時是找其妹（我的前 妻絲秀容），其實是要透過她向她朋友拿，是一名男士。（ 有否拿錢給乙○○的朋友拿安非他命？）有，差不多『3次 』，最多2000元，不論2000還是1000都是1包，只是大小包 而已。（是否打電話給乙○○，乙○○再打給其友人？）是 的，地點在頭份租屋處，雙十街三樓」等語（見偵查卷第 123頁背面至第124頁正面）。證人湯玉崧於警詢、偵查所述 情節大致相符。另在90、91年間，0000000000號行動電話係 被告使用乙節，並經被告在本院自承無訛（見本院卷第25頁 ），且證人葉仁良所使用之0000000000號行動電話，與被告 在90、91年間所使用0000000000號行動電話，自90年12月13 日起至91年1月18日止（分見於90年12月13日、14日、17 日
、18日、19日、20日、21日、24日，及91年1月10日、11 日 、12日、14日、15日、16日、17日、18日），有多次通聯紀 錄，有通聯紀錄在卷可查（見偵查卷第32頁正面、33頁正面 35頁正面、36頁正面、37頁正面、38頁正面、38頁背面、39 頁正面、41頁正面、59頁背面、60頁正面、61頁正面、62頁 正面、63頁背面、65頁正面、66頁正面、卷第68頁正面、69 頁正面）。益證證人葉仁良上開警詢、偵查所述：以000000 0000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯繫， 約定時間、地點，伊去找被告交易毒品（安非他命）等詞， 堪信屬實。
３、至於，證人葉仁良於原審改稱：伊並未向被告買過安非他命 ，伊係跟「被告的朋友」買的，伊都是去被告家裡，被告朋 友有來，伊有遇見，伊私下跟被告的朋友說伊要拿，不然就 打電話給被告問說她朋友有無在被告那裡，但被告並無拿安 非他命給伊云云（見原審卷㈠第196至198頁）。惟查：⑴、關於「被告朋友」姓名為何乙節？證人葉仁良證稱：名字伊 不知道，但是大家彼此認識云云（見原審卷㈠第198頁）等 語，倘若無訛，當證人打電話予被告詢問「你朋友」有無在 被告住處時，被告又如何知悉證人葉仁良所指之朋友為何人 ？是證人此部分之證述，尚與常理不符，難以採信。⑵、何況，證人葉仁良於警詢已清楚描述從90年12月份開始至91 年1月間有向被告購買安非他命，係以打電話給乙○○00000 00000號行動電話聯絡，約定時間、地點後交易毒品，每次 購買約1000、2000元左右，並於偵訊中供承係透過被告向其 男性朋友買安非他命，差不多有3次，最多2000元，地點在 苗栗縣頭份租屋處雙十街3樓等語（見偵查卷第12頁以下、 第123頁背面以下）。準此以觀，證人葉仁良身為被告之胞 妹絲秀容之前夫，且彼此間並無恩怨關係，業經被告供認不 諱（見原審卷㈠第42頁），證人葉仁良既可清楚描述交易毒 品之時間、方式，並加指證被告口卡片，而證人葉仁良與被 告之行動電話通聯紀錄，自90年12月13日起至91年1月18 日 止亦通話頻繁，前已敘及，且通話開始之90年12月13日適與 證人葉仁良所陳述：開始向被告購買安非他命之時間吻合。⑶、此外，證人葉仁良於原審亦證稱：「（檢察官問：提示偵查 卷第12頁警詢筆錄，最後第三個問題，毒品來為何，你稱是 向乙○○購買，是否屬實？）實在。（檢察官問：同卷第13 頁，警方於0000000000號行動電話通聯中發現0000000000於 90年12月13日等日期，是否為你向被告購買毒品之紀錄，你 回答是的沒錯，此部分是否屬實？）實在」等語（見原審卷 第198、199頁），由此，益可證明葉仁良於警詢、偵訊中證
述以雙方行動電話聯繫方式，約定交易時間、地點，而完成 安非他命交易各情，應信屬實。至於，葉仁良於偵查中所述 ：透過被告向她朋友拿；原審證陳：伊係跟被告的朋友買的 云云，核係維護被告之詞，不足採信。
４、另，證人葉仁良關於被告共販賣毒品安非他命次數、有無被 告男性朋友共同販賣毒品，前後陳述不一，對照葉仁良前開 警詢、偵查陳述，以其偵查中所陳述之前後3 次，且有時 2000元、有時1000都是1包等語，按「罪疑利益歸於被告」 原則，本院採有利於被告之認定，則以2000元1次，1000元2 次為其交易金額。至於，證人葉仁良於偵查、原審兩次提及 被告之男性友人交付毒品給伊部分，葉仁良對於「被告朋友 」究係何人，無法明確交代，且葉仁良在警詢最初陳述，始 終未提及「被告朋友」，是其所謂男性友人與伊交易毒品云 云，顯與常理不符，已如前述。故此之「男性友人」顯係葉 仁良為脫免被告販毒刑責，所虛構之人，其此部分證詞，尚 難採據。
㈢、販賣毒品予邱郁倫部分：
１、被告於上開時、地，販賣安非他命1次予證人邱郁倫等情， 業據證人邱郁倫於92年11月18日偵訊時具結證稱：「我是絲 自強的女友，乙○○是我男友的姊姊，我有向乙○○拿過安 非他命，去年（91年）年初，拿過幾次後就沒有了，我只拿 安非他命，沒有用海洛因，我只曾付過一次，是1000元，其 他都免費。（與乙○○拿安非他命時，如何聯絡？）與乙○ ○拿安非他命時，是以電話聯絡，我打其手機……我要拿時 ，會問她：有沒有東西？……她當時住銀河路，我到其住的 那棟銀河星鑽大樓的小套房去拿」等語（見偵查卷第220 、 221頁）。
２、被告之胞弟絲自強於警詢亦證稱：伊係被告之弟弟，與被告 同樣住在苗栗縣頭份鎮○○街3巷367之5號3樓，被告有販賣 安非他命，伊曾幫被告送過安非他命給買之人，都是客人打 行動電話0000000000號給被告，再約定時、地交易，大部分 在住處樓下交易，每包安非他命新台幣1千元之價格等語（ 見同上偵查影印卷第73頁背面、74頁）。絲自強供述被告交 易安非他命之價格、方式，核與證人邱郁倫偵查中證述情節 相符。又，絲自強為被告胞弟，為手足至親，而邱郁倫係絲 自強之女友，被告與邱郁倫素無仇隙乙節，同據被告供認無 誤（見原審卷㈠第42頁），是絲自強、邱郁倫應無設詞誣陷 被告之理。從而，邱郁倫、絲自強上開指證，較無被告同在 法庭之壓力，且距離案發時間較近，應認證人邱郁倫於偵查 中證稱向被告購買安非他命1次之證述可採。
３、至於，證人邱郁倫於95年9月13日原審固改稱：未向被告買 過毒品（指安非他命）等語（見原審卷第150頁），惟同日 經檢察官質以：（你為何在檢方問你時說拿過1次），證人 邱郁倫【沈默以對】，無法提出合理解釋；又證人邱郁倫同 日另證稱：「（檢察官提示91年度偵字第3294號卷第221頁 ，檢察官問你時你當時有無要說謊？）沒有。（為何95年的 記得清楚，92年記不清楚？）92年記憶較清楚」等語（見原 審卷第149、150頁）。可見，證人邱郁倫自己亦認為：上開 92年偵查中之陳述，記憶比較清楚。是以，證人邱郁倫上開 未向被告買過安非他命之原審陳述，係距離案發時間較久， 較多利害關係考量，並有被告同庭在場壓力下，所為迴護被 告之詞，不足憑採。
㈣、販賣毒品予呂明通部分：
１、被告於上開時、地，連續販賣安非他命予證人呂明通等情， 業據證人呂明通於91年4月15日警詢時證稱：「我因持有二 級毒品安非他命0.6公克，為警查獲……（你向乙○○購買 過幾次毒品？）我因『購買次數實在太多』，我無法正確統 計。我目前使用和信易付卡，門號為0000000000號。（你於 何時開始向乙○○購買毒品？如何聯絡？）我於『90年8月 份』開始向乙○○購買安非他命，以前我都是打乙○○的手 機0000000000號，然後約定交易時間、地點，或是到他以前 住的地方（頭份鎮○○街3巷367之5號）向他購買毒品吸用 。（你有無向他買過海洛因毒品？）沒有，我都是向他買安 非他命，幾乎每次交易都是1000元1小包」等語（見偵卷第4 頁背面至第5頁背面），同日並在警方提供被告口卡片，指 認出被告即販賣毒品給證人葉仁良之人，有葉仁良簽名捺印 之指認口卡片在卷可稽（見偵查卷第14頁）。２、91年9月12日呂明通於偵查中復具結證稱：「（手機號碼是 否是0000000000？）是的，我以自己的名字申請，但忘記時 間了……〔你剛才說『今年2月間』以你手機打了3次給絲（ 指被告乙○○）？〕是的。（打給她的目的是要拿安非他命 ？）是的。（方式為何？）有時去找她，她會給我；有時我 拿錢給她，她會去朋友處拿，是到其在頭份鎮○○街租屋處 拿，沒有在別的地方拿，都是電話聯絡後馬上就去……在我 去之前絲女打電話給她朋友送過來……錢都是我進門時拿給 絲，安非他命則是她朋友放桌上，說是我的，去時就放桌上 。（每次交易數量？）每次交易數量都是1000元。（拿錢的 有幾次？）約有2、3次，應可確定是『3次』，有1次是下午 4 時許，『她朋友』拿給我，另外2次是晚上，是『她朋友 』丟桌上給我，數量視行情而定，我當時約1000元可拿0.8
公克」等語（見偵查卷第121頁背面至第123頁正面）。證人 呂明通於警詢、偵查所述情節大致相符。另在90、91年間， 0000000000號行動電話係被告使用乙節，並經被告在本院自 承無訛（見本院卷第25頁），且證人呂明通所使用之000000 0000號行動電話，與被告在90、91年間所使用0000000000號 行動電話，自91年2月14日起至91年2月28日止（分見於91年 2月14日、15日、17日、19日、26日、28日），有多次通聯 紀錄，有通聯紀錄在卷可查（見偵查卷第84頁正面及其背面 、86頁正面、87頁正面、88頁背面、89頁正面、93頁正面、 95頁正面及其背面）。益證證人呂明通上開警詢、偵查所述 ：以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動 電話聯繫，約定時間、地點，伊去找被告交易毒品（安非他 命）等詞，確屬實情。
３、至於，證人呂明通於原審改稱：伊並未向被告買過安非他命 ，伊將錢放在被告那邊，叫別人幫伊拿安非他命，伊並非向 被告拿安非他命，被告係屋主，伊拜託被告（安非他命）收 起來，再交給伊，「別人」透過被告轉交給伊云云（見原審 卷㈠第190頁）。惟查：證人呂明通於原審亦證稱：「〔檢 察官問：提示3294號偵查卷第128、122頁，你在檢察官91年 9 月（偵訊中）是否說謊？〕不是謊話。（你當時講的是否 實在？）實在。〔你打給她（指被告乙○○）的目的是要拿 安非他命，這部分是否實在？〕實在。（每次交易數量為 1000元，你說拿錢約有2、3次，有一次下午4點，是否這樣 ？）對。（所以你買安非他命都在被告住處？）對」等語（ 見原審卷㈠第191至193頁）。由此益證呂明通於警詢、偵訊 中證述以雙方行動電話聯繫方式，約定至被告住處完成安非 他命交易各情，應信屬實。至呂明通於偵查中所述：安非他 命有1次是她朋友拿給伊，另外2次是她朋友丟桌上給伊；另 於原審陳述：伊將錢放在被告那邊，叫「別人」幫伊拿安非 他命，伊並非向被告拿安非他命，被告係屋主，伊拜託被告 （安非他命）收起來，再交給伊，別人透過被告轉交給伊云 云，究竟呂明通所謂之「她朋友」「別人」，有無親自交付 安非他命，呂明通於偵查、原審前後所述不一，且該「她朋 友」或「別人」之姓名為何？證人呂明通亦未能具體陳述， 何況，呂明通在警詢最初陳述，始終未提及「她朋友」「別 人」，是其所謂與伊交易毒品另有「別人」，顯與常理不符 。故此之「她朋友」「別人」顯係呂明通為脫免被告販毒刑 責，所虛構之人，其此部分證詞，尚難採據。
４、再者，證人呂明通關於被告販賣毒品甲基安非他命給伊之開 始時間、全部次數，前後陳述不一，對照呂明通前開警詢、
偵查陳述以及上開通聯紀錄（第一通之通聯日期係91年2月 14日），其偵查中所陳述之交易時間在91年2月間，前後共3 次，且每次均為1000元等語，以「罪疑利益歸於被告」原則 ，本院認被告自91年2月14日起至同年2月底某日止，共販賣 甲基安非他命3次予呂明通，每次1000元。㈤、此外，證人即被告之胞弟絲自強先於91年2月19日，被查獲 施用安非他命後，在警詢中證稱：伊係被告之弟弟，與被告 同樣住在苗栗縣頭份鎮○○街3巷367之5號3樓，伊與被告有 一同施用安非他命，且被告有販賣安非他命，伊曾幫被告送 過安非他命給買的人，都是客人打行動電話0000000000號給 被告，再約定時、地交易，大部分都在住處樓下交易，每包 安非他命新台幣1千元之價格，伊有幫被告送安非他命，並 收取1千元之現金，再將錢交予被告等語（見同上偵查影印 卷第73頁背面、74頁正面）。絲自強於檢察官偵訊中復供稱 ：伊有幫被告販賣毒品，客人來電後，被告要伊將毒品送至 指定汽車上交易，1小包1千元等語（見同上偵卷影印卷第78 頁背面）。其上開陳述，就被告以0000000000號行動電話與 買主聯絡，約定交貨之時間、地點之交易方式，核與證人湯 玉崧、葉仁良、呂明通上開證述情節相符，又絲自強陳述， 被告在住處樓下與買主交易部分，核亦與證人邱郁倫上開偵 查中陳述吻合，又參諸證人絲自強為被告之胞弟，且彼此為 手足至親，無恩怨關係，於遭查獲施用毒品之第一時間即指 證被告販毒，並將被告販毒之過程詳細交代，且自承幫被告 交貨收錢，當時距離案發時間較近，且較無利害關係考量， 其陳述信憑性較高，絲自強上開警詢、偵查中之陳述，應信 屬實。至證人絲自強於95年10月4日原審審理時雖證稱：伊 並沒有幫被告乙○○送過安非他命給別人云云（見審卷㈠第 204頁），應係距離案發時間已久，為其胞姐（即被告）及 本身利害關係，並與被告同庭之壓力，所為迴護之詞，並非 可取。
㈥、另外，辯護人在原審為被告辯護雖稱：檢察官起訴被告販賣 毒品之時間點，被告正在懷孕或坐月子，衡情殊難想像被告 於此時間販毒云云，並提出戶籍謄本1份為證。惟按，行為 人販賣毒品，衡情與其懷孕、坐月子並無直接相關聯，換言 之，即便係孕婦懷孕期間或生產後坐月子期間，並無礙於其 販賣毒品之犯行，此與一般施用毒品之女子，如懷孕後會減 少施用毒品之量，甚至暫時停止吸毒之行為有所不同。從而 ，此部分之辯護意旨，尚難作為有利於被告之認定。㈦、末按，一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森 嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒
被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴（參見最高法院87年度臺上字第3164號判決）。且安非 他命等毒品之行情，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦 各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不 同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量 差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。查，被告自始否認販賣安非 他命之犯行，以致無從查證被告所出售安非他命係何時販入 、販入之價格，及經由販賣毒品行為得利若干。職是之故， 縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。況且，安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販 賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬合理之認定，足認被告販賣第二級毒品行為，主觀上 有意圖營利之意圖，應堪認定。
㈧、綜前所述，被告否認販賣安非他命予湯玉崧、葉仁良、邱郁 倫、呂明通核屬卸責之詞。本案事證明確，被告連續販賣第 二級毒品犯行，洵堪認定，自應依法論科。至於，被告在本 院聲請傳訊證人湯玉崧、葉仁良、邱郁倫、呂明通四人，為 證明：被告未販賣第二級毒品予湯玉崧等四人。惟本件事實 已臻明瞭，且湯玉崧等四名證人在原審均經被告行使交互詰 問權，本院因認無再傳訊調查之必要，併此敘明。三、比較新舊法
按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華 總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施 行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院 95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規 定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「 從舊從輕」之比較。本件被告所犯固係違反毒品危害防制條 例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法 總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防制
條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則上 開刑法修正即有比較之必要。本案涉及法律變更之部分，比 較如下：
㈠、法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修 正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（ 銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰 金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施 行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，本案關於被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（ 修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。㈡、刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1日施 行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正 犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之 行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共 同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之 正犯要件，而明確剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」 的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。而本案被告與絲 自強二人間就如附表編號１所示犯行，有犯意之聯絡及行為